Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 июня 2021 г. по делу N 7У-1937/2021[77-926/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

в составе: председательствующего Хроминой Н.Ю, судей: Бусарова С.А, Юртаева Н.Н, с участием:

прокурора Мамонтова А.О.

осужденного Абрамова С.А, посредством видеоконференц-связи, адвоката Калачинского А.А, при секретаре Двоеглазовой Е.О, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Абрамова ФИО10 о пересмотре приговора Уссурийского городского суда Приморского края от 24 июня 2004 года.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю, выступления осужденного Абрамова С.А. и адвоката Калачинского А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших приговор изменить и смягчить наказание, мнение прокурора Мамонтова А.О, предлагавшего приговор изменить переквалифицировать действия Абрамова С.А. по преступлению, совершенному 05.05.2003 на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, исключить из осуждения ч.2 ст.228 УК РФ, совершенное 15.05.2003, а также приобретение наркотического средства из ч.1 ст.228 УК РФ и смягчить наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 24 июня 2004 года

Абрамов ФИО11, 17 июня 1972 года рождения, уроженец г. Уссурийска, ранее судимый:

17 сентября 2002 года Хорольским районным судом Приморского края по п.п. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 162 от 8 декабря 2003 года) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 63 от 13 июня 1996 года) по преступлению, совершенному 5 мая 2003 года, к 3 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 63 от 13 июня 1996 года) по преступлению, совершенному 15 мая 2003 года, к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 17 сентября 2002 года, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем

частичного присоединения неотбытого наказания, окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 24 июня 2004 года, зачтено в срок отбывания наказания предварительное содержание под стражей с 15 мая 2003 года по 26 августа 2003 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном (кассационном) порядке приговор не обжаловался.

Абрамов С.А. признан виновным и осужден:

за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (в редакции Федерального закона РФ N 162 от 8 декабря 2003 года);

за два преступления по сбыту наркотических средств, совершенные 5мая и 15 мая 2003 года (в редакции Федерального закона РФ N 63 от 13 июня 1996 года).

Преступления совершены в "данные изъяты" Приморского края при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Абрамов С.А. выражает несогласие с приговором, считая его излишне суровым и постановленным на противоречивых доказательствах. Указывает, что ОРМ "проверочные закупки" 5 и 15 мая 2003 года проводились в отношении одного и того же лица, по тем же основаниям, одним и тем же оперативным сотрудником, с привлечением одного и того же лица, которое приобретало у него наркотические средства, что противоречит Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". По мнению автора жалобы, ОРМ "проверочная закупка", проведенная 15 мая 2003 года, является провокацией со стороны оперативных сотрудников. Просит оправдать его по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершенного 15 мая 2003 года и смягчить наказание.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия пришла к выводу об изменении приговора по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

По настоящему делу эти требования закона нарушены.

Абрамов С.А. осужден за сбыт наркотических средств и его вина установлена на основании проверочных закупок, проведенных сотрудниками правоохранительных органов 5 и 15 мая 2003 года. Действия Абрамова С.А. по каждому преступлению квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 63 от 13 июня 1996 года).

Из материалов уголовного дела следует, что для получения доказательств сбыта наркотических средств сотрудники правоохранительных органов 5 мая 2003 года для закупки наркотических средств использовали помощь ФИО12, действовавшего в рамках оперативных мероприятий, проводимых на основании имевшейся информации о том, что Абрамов ФИО13 занимается распространением наркотических средств по адресу: "адрес" (л.д. 4).

После проведения проверочной закупки 5 мая 2003 года, в ходе которой были подтверждены имеющиеся сведения о сбыте именно Абрамовым С.А. по указанному адресу наркотического средства (табак, пропитанный гашишным маслом весом 1.6 г, с содержанием гашишного масла в веществе 0, 13 г, ) ФИО14, сотрудники отделения ПН при УВД г. Уссурийска вновь провели в отношении этого же лица (Абрамова С.А.) проверочную закупку 15 мая 2003 года, с повторным привлечением ФИО15 для осуществления таких же мероприятий (л.д.30), что противоречит положениям ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которым задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В постановлениях оперуполномоченного отделения ПН при УВД г. Уссурийска лейтенанта милиции Пашкина В.В, в соответствии с которыми проводились указанные выше проверочные закупки 5 мая и 15 мая 2003 года, не были указаны новые обстоятельства, которые могли бы явиться основаниями для проведения в отношении Абрамова С.А. аналогичных оперативно-розыскных мероприятий.

Данные действия сотрудников отделения ПН при УВД г. Уссурийска не отвечают требованиям закона, поскольку после проведения проверочной закупки 5 мая 2003 года сотрудники правоохранительных органов должны были пресечь преступную деятельность Абрамова С.А, но они продолжили осуществление оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", не имея законных оснований.

Таким образом, следует признать недопустимыми положенные в основу приговора доказательства - результаты ОРМ "проверочная закупка" по факту сбыта Абрамовым С.А. наркотического средства в 10 часов 40 минут 15 мая 2003 года.

В связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, приговор в отношении Абрамова С.А, в части осуждения его по ч.2 ст.228УК РФ за незаконный сбыт наркотического средства в 10 часов 40 минут 15 мая 2003 года подлежит отмене, а производство по уголовному делу прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с требованиями ст. ст. 133 - 134 УПК РФ за Абрамовым С.А. в указанной части обвинения следует признать право на реабилитацию.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Судом первой инстанции действия Абрамова С.А. по преступлению, совершенному до 11 часов 45 минут 15 мая 2003 года квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств (масло каннабиса (гашишное масло) объемом 3950 мл, с содержанием в веществе гашишного масла 39.5 г, т.е. в крупном размере.

Как указано в фабуле предъявленного обвинения и в приговоре, Абрамов С.А. до 11 часов 45 минут 15 мая 2003 года в своей квартире "адрес" незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) объемом 3950 мл, с содержанием в веществе гашишного масла 39.5 г, которые было у него изъято в ходе обыска.

Из материалов дела усматривается, что органами предварительного следствия конкретно не были установлены время и обстоятельства, при которых Абрамов С.А. незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство, в показаниях Абрамова С.А. такие сведения отсутствуют, других доказательств по делу не добыто.

Таким образом, в нарушение требований ст. ст. 73, 297 и 302 УПК РФ, при осуждении Абрамова С.А. за незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере, судом не установлено время и обстоятельства приобретения им наркотического средства, обнаруженного и изъятого при обыске в его квартире, что не исключает возможность истечения срока давности привлечения Абрамова С.А. к уголовной ответственности за указанные действия.

Допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора и исключения из осуждения Абрамова С.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ состава приобретения наркотических средств без цели сбыта.

Выводы суда о виновности Абрамова С.А. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (масло каннабиса (гашишное масло) объемом 3950 мл, с содержанием в веществе гашишного масла 39.5 г.), а также в незаконном сбыте наркотических средств (табак пропитанный гашишным маслом весом 1, 6 г с содержанием гашишного масла 0, 13 г.) основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре. Собранные по делу доказательства по указанным составам преступлений суд тщательно проверил, проанализировал и оценил с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности - достаточности для принятия решения по делу. При этом суд указал в приговоре, по каким основанием принимает одни из этих доказательств и отвергает другие доказательства.

Осужденным обстоятельства совершения данных преступлений и квалификация его действий не оспаривается.

Судебная коллегия считает, что судом действия Абрамова С.А. по факту незаконного хранения наркотических средств в крупном размере правильно квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Закона РФ N162 от 8.12.2003г.), а также по факту незаконного сбыта наркотических средств 5 мая 2003 года по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Закона РФ N63 от 13.06.1996 г.) и не подлежат переквалификации, поскольку ныне действующая редакция уголовного закона не улучшает положение осужденного.

Также судебная коллегия считает, что не подлежат переквалификации действия Абрамова С.А. по преступлению от 5 мая 2003 г. как неоконченный состав - покушение на сбыт наркотических средств в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от15 июня 2006 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в редакции от 23.12.2010 N 31, по следующим основаниям.

На дату совершения преступления (5 мая 2003) и дату постановления приговора (24.06.2004) в соответствии с разъяснениями, данными в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.05.98 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их распространения: продажа, дарение, обмен и т.п, независимо от того, что сбыт наркотических средств произошел в результате оперативно-розыскных мероприятий, организованных правоохранительными органами. В связи с чем судом первой инстанции действия Абрамова С.А. за данное преступление были квалифицированы как оконченный состав.

В абзаце 5 п.13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 (в редакции от 23.12.2010 N 31) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснено, что в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.

Данными разъяснениями суды обязаны были руководствоваться до внесения изменений в указанный пункт постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 30 от 30 июня 2015 года, согласно которым учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Действительно, в письме Председателя Верховного Суда Российской Федерации от 10.07.2015 N 7-ВС-4284/15 указано, что разъяснения, сформулированные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в абзаце 1 пункта 13 и пунктах 13.1, 13.2, 15.1 постановления от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции постановления N 30 от 30 июня 2015 года), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.

Однако, с учетом того, что разъяснения Верховного Суда Российской Федерации о квалификации действий осужденных, как оконченного состава сбыта наркотических средств независимо от их изъятия из оборота в связи с проведением ОРД являются единообразными на день совершения

преступления, постановления приговора, подачи осужденным кассационной жалобы и рассмотрения кассационной жалобы судом кассационной инстанции, а разъяснения Верховного Суда РФ, изложенные в постановлении Пленума в редакции от 23.12.2010 N 31 утратили силу 30.06.2015, судебная коллегия пришла к выводу о наличии в действиях Абрамова С.А. по факту сбыта 5 мая 2003 года наркотических средств, как оконченного состава, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Закона РФ N63 от 13.06.1996).

При определении вида и размера наказания Абрамову С.А. суд учел все известные ему на момент рассмотрения уголовного дела обстоятельства, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совершение преступления в период испытательного срока.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы, назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ в приговоре мотивированы, с ними соглашается судебная коллегия.

Оснований к применению положений ч.6 ст.15 УК РФ с учетом общественной опасности совершенных Абрамовым С.А. преступлений и его личности, судебная коллегия не находит.

Однако, с учетом изменений, внесенных судом кассационной инстанции подлежит смягчению наказание назначенное Абрамову С.А. за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, а также назначенное по совокупности преступлений и совокупности приговоров.

Руководствуясь ст. ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 24 июня 2004 года в отношении Абрамова Сергея Александровича в части осуждения его по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 63 от 13 июня 1996 года) по преступлению, совершенному 15 мая 2003 года, отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Абрамовым С.А. в указанной части обвинения право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Абрамова С.А. изменить:

исключить из осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств и смягчить ему наказание за данное преступление до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 162 от 8 декабря 2003 года) и ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 63 от 13 июня 1996 года) по преступлению, совершенному 5 мая 2003 года, путем частичного сложения наказаний Абрамову С.АП. назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 17 сентября 2002 года и окончательно назначить 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.Ю.Хромина

Судьи: С.А.Бусаров

Н.Н.Юртаев