Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 июля 2021 г. по делу N 7У-5345/2021[77-2015/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М.

судей: Акатова Д.А. и Дементьева А.А.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Аушевым Р.А.

с участием прокурора Степановой Д.В, осужденного Гущева П.А. и его защитника - адвоката Васильевой Н.Е, представившей ордер N 56 от 17 июня 2021г. и удостоверение N 6850, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Гущева П.А. на приговор Ржевского городского суда Тверской области от 25 мая 2020г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 августа 2020г. в отношении осужденного Гущева П.А..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступление осужденного Гущева П.А. и его защитника - адвоката Васильевой Н.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Степановой Д.В, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, просившей состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ржевского городского суда Тверской области от 25 мая 2020г.

Гущев П.А, родившийся 27 декабря 1994г. в г. Ржеве Тверской области, ранее судимый:

- 23 ноября 2015г. по приговору Великолукского городского суда Псковской области (с учетом постановления Ржевского городского суда Тверской области от 21 октября 2019г.) по пп. "а, в" ч.2 ст. 158, ч.3 ст. 30, п. "в" ч.3 ст. 158 УК РФ (2 эпизода), с применением ч.2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- 16 июня 2016г. по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска (с учетом постановления Ржевского городского суда Тверской области от 21 октября 2019г.) по пп. "а, в" ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; освободившийся 13 августа 2017г. по отбытии наказания;

- 24 января 2019г. по приговору мирового судьи судебного участка N 14 Волоколамского судебного района Московской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 1 год;

- 6 февраля 2019г. по приговору Старицкого районного суда Тверской области (с учетом постановления Президиума Тверского областного суда от 15 июля 2019г.) по ч.1 ст. 158, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.2 ст. 69 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по:

- ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

- п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- п. "б" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б" ч. 2 ст. 158, пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N14 Волоколамского судебного района Московской области от 24 января 2019г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по ч. 1 ст. 228 УК РФ, частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 14 Волоколамского судебного района Московской области от 24 января 2019г. и назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ наказания, наказания, назначенного в соответствии со ст. 70 УК РФ, и наказания, назначенного по приговору Старицкого районного суда Тверской области от 6 февраля 2019г. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено наказание, отбытое по приговору Старицкого районного суда Тверской области от 6 февраля 2019г. в период с 6 февраля 2019г. по 3 марта 2020г.

На основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Гущева П.А. под стражей с 4 марта 2020г. (дата заключения под стражу) до дня вступления обжалуемого приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок наказания из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Гущева П.А. в доход федерального бюджета Российской Федерации расходы на оплату труда адвоката Ржевского филиала N 3 Некоммерческой организации "Тверская областная коллегия адвокатов" Хвойко А.С, участвовавшего на предварительном следствии по уголовному делу по назначению следователя и в судебном разбирательстве по назначению суда, в размере 29070 рублей.

Приговором также разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 августа 2020г. указанный приговор изменен:

- из вводной части приговора исключено указание о наличии у Гущева П.А. судимости по приговору Ржевского городского суда от 12 июля 2011г;

- назначено Гущеву П.А. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год;

- в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 14 Волоколамского судебного района Московской области от 24 января 2019г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по ч. 1 ст. 228 УК РФ, частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 14 Волоколамского судебного района " Московской области от 24 января 2019г. и по совокупности приговоров назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

Назначено Гущеву П.А. наказание:

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 месяцев;

- по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года;

- по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б" ч. 2 ст. 158, пп. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначенных за каждое преступление, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Гущеву П.А. назначено путем частичного сложения наказаний, назначенных в соответствии с ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ и наказания, назначенного приговором Старицкого районного суда Тверской области от 6 февраля 2019г. в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

По делу также осужден Панин Д.А, в отношении которого судебные решения не обжалуются и их законность судебной коллегией и не проверяется.

По приговору Гущев П.А. признан виновным в совершении четырех краж, то есть тайных хищений чужого имущества, в том числе, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище; кроме того, Гущев П.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гущев П.А, не оспаривая законности осуждения, квалификации содеянного, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части назначенного ему наказания и решения вопроса о процессуальных издержках.

Считает незаконным и необоснованным решение об отмене условного осуждения по приговору от 24 января 2019г, ссылаясь на то, что на момент совершения им нового преступления небольшой тяжести указанный приговор не вступил в законную силу.

Утверждает, что суд лишь формально перечислил смягчающие наказание обстоятельства, однако фактически их не учел при назначении лишения свободы, а принял их во внимание только при решении вопроса о неназначении ему дополнительного наказания.

По мнению автора жалобы, поскольку судом апелляционной инстанции исключена погашенная судимость по приговору от 2011г, то в его действиях отсутствует опасный рецидив преступлений.

Выражает несогласие с решением о взыскании с него процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения защитнику, заявляя об отсутствии у него средств для их уплаты и обращая внимание на наличие у него на иждивении двух малолетних детей.

Просит назначить ему разумный срок лишения свободы, освободить от уплаты процессуальных издержек.

В письменных возражениях на кассационную жалобу Ржевский межрайоный прокурор Клименченко В.С. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает состоявшиеся судебные решения законными, обоснованными, а назначенное осужденному наказание - справедливым, просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного, письменных возражений на нее, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судами нижестоящих инстанций по настоящему делу.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом.

Между тем, в основу выводов о виновности Гущева П.А. в совершении преступлений положены: по эпизоду хищения имущества АО "Дикси Юг" - распечатка видеозаписи хищения товаров от 2 ноября 2018г. (т.2 л.д. 26); по эпизоду хищения имущества ООО "Торговый дом "РКЗ" - счет-фактура N 641 от 21 марта 2018г. (т.2 л.д. 63); отчет по банковской карте Головановой Л.А. (т.2 л.д. 156-160), распечатка перевода денег с карты свидетеля Соколова П.В. (т.2 л.д. 153); протокол проверки показаний Панина Д.А. на месте (т.4 л.д. 153-157); по эпизоду хищения имущества Глинкова И.А. - протокол очной ставки между Паниным Д.А. и Гущевым П.А. (т.4 л.д. 150-152); протокол проверки показаний Панина Д.А. на месте (т.4 л.д. 153-157); по эпизоду незаконного приобретения и хранения Гущевым П.А. без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - акт ОРМ "Наблюдение" (т.2 л.д. 190), распоряжение от 4 февраля 2019г. начальника МО МВД России "Ржевский" (т.2 л.д. 181).

Однако как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, приведенные доказательства судом первой инстанции исследованы не были.

Кроме того, в качестве доказательства виновности Гущева П.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, суд привел рапорт оперуполномоченного Кузнецова В.Е. от 5 февраля 2019г. об обнаружении в действиях Гущева П.А. признаков состава указанного преступления (т.2 л.д. 178).

Между тем, указанный процессуальный документ, по смыслу ст. 74, 140, 143 УПК РФ, доказательством по уголовному делу не является, а служит поводом для возбуждения уголовного дела. При этом изложенные в рапорте сведения о наличии в действиях Гущева П.А. признаков уголовно наказуемого деяния проверялись в ходе следственных действий и сами по себе обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, не доказывают.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает необходимым исключить из состоявшихся судебных решений указание на приведенные документы, как на доказательства виновности Гущева П.А. в совершении инкриминированных ему преступлений.

При этом судебная коллегия отмечает, что, несмотря на отсутствие в протоколе судебного заседания сведений об исследовании ряда других доказательств, на аудиозаписи судебного заседания зафиксировано их фактическое исследование, а именно:

- показания свидетеля Смирнова А.М. (т. 2 л.д 121-123) - аудиозапись от 06.02.21 файл "200503_0024, время 17:20;

- явка Гущева П.А. с повинной (т.2 л.д. 50) - аудиозапись от 04.03.21г, файл 200304_0102 время 18:08;

- вещественные доказательства (т.1 л.д. 105, 201, т.2 л.д. 115, 117, 146, 161, 166, 218-220) - аудиозапись от 04.03.21г, файл 200304_0102 время 1:09:40; 1:11:50; 1:16:50; 1:19:00; 1:19:40; 1:17:29;

- заявление Крестьянникова М.А. (т.2 л.д. 59), справка об ущербе ООО "Торговый дом "РКЗ" (т.2 л.д. 62) - аудиозапись от 04.03.21г, файл 200304_0102 время 20:14 - 21:29.

Внесение указанных изменений в судебные решения не влияет на выводы судов нижестоящих инстанций о доказанности виновности Гущева П.А. в совершении инкриминированных ему преступлений, поскольку эти выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основаны на других приведенных в приговоре исследованных доказательствах, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Так, помимо показаний Гущева П.А, пояснившего об обстоятельствах совершения им уголовно наказуемых деяний, в том числе и в соучастии с Паниным Д.А, виновность Гущева П.А. в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 158, п. "а" ч.3 ст. 158, п. "б" ч.2 ст. 158, пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ, подтверждается показаниями потерпевших Глинкова И.А, Козлова Е.С, представителей потерпевших ООО "Торговый дом "РКЗ" - Крестьянникова М.А, АО "Дикси ЮГ" - Веселкова П.В. о наименовании и стоимости похищенного имущества, месте его хранения до совершения хищения, а также о том, что причиненный потерпевшему Козлову Е.С. ущерб в сумме 30 500 рублей является для него значительным; показаниями свидетелей Жуковой Е.А, Марковой Е.С. - сотрудников магазина "Дикси", обнаруживших при просмотре видеозаписи с камеры, установленной в магазине, факт тайного хищения Гущевым П.А. продуктов; свидетелей Головановой Л.А, Коршуновой Е.М, которые приобрели у Гущева П.А. и Панина Д.А. похищенный ими у Глинкова И.А. телевизор, свидетелей Балашовой Т.А. и Суворова А.Н, которым Гущев П.А. продал мотоблок и навесное оборудование к нему, похищенные у Глинкова И.А.; показаниями свидетелей Велиметова А.Н, Воробьева С.Н, которым Панин Д.А. продал часть похищенных совместно с Гущевым П.А. у Глинкова И.А. инструментов; показаниями свидетеля Зориной Н.В, проживавшей совместно с Паниным Д.А, которая выдала похищенный у Глинкова И.А. налобный фонарь; показаниями свидетелей Смирнова А.М, Ковалева С.Б, Бужинского В.Д, обнаруживших во время дежурства факт хищения из цеха ОАО "РКЗ" имущества данного юридического лица; письменными доказательствами, в том числе явками Гущева П.А. и Панина Д.А. с повинной, протоколами осмотра места происшествия, справками о перечне и стоимости похищенного имущества, принадлежащего ООО "Торговый дом "РКЗ", АО "Дикси ЮГ", протоколами выемки похищенного, вещественными доказательствами.

Кроме того, виновность Гущева П.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников полиции Прокофьева В.Н, Кузнецова В.Е, Новожеева А.С, понятых Самсоновой Е.В, Приваловой А.М, пояснивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении Гущева П.А, обнаружении и изъятии по месту его жительства банки с марихуаной; результатами оперативно-розыскной деятельности, зафиксированными в акте проведения "наблюдения", протоколе обследования жилища Гущева П.А, протоколе обследования участка местности под балконом квартиры Гущева П.А, куда он успел выкинуть пакетик с марихуаной; справкой об исследовании, заключением эксперта о виде наркотического средства, изъятого у Гущева П.А, и его общей массе, которая составила 18, 8 грамма и в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012г. N 1002 образует значительный размер для целей статьи 228 УК РФ.

Оценив исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности Гущева П.А. в совершении инкриминированных ему преступлений и правильно квалифицировал его действия.

Законность осуждения Гущева П.А, квалификация содеянного в кассационной жалобе осужденным не оспариваются и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

При назначении Гущеву П.А. наказания судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории небольшой тяжести, средней тяжести и тяжких, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его родных.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел наличие малолетних детей у виновного, явки с повинной по эпизодам хищений чужого имущества, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления и добровольное возмещение имущественного ущерба (эпизод хищения имущества АО "Дикси Юг"), а также отсутствие фактов привлечения Гущева П.А. к административной ответственности, полное признание им вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики Гущева П.А, его молодой возраст и состояние его здоровья.

Таким образом, обстоятельства, на которые обращает внимание в кассационной жалобе Гущев П.А, судом при назначении наказания были учтены.

Кроме того, вопреки суждениям автора кассационной жалобы перечисленные обстоятельства суд учитывал при назначении основного наказания в виде лишения свободы, однако при их наличии суд также посчитал возможным не назначать Гущеву П.А. дополнительные виды наказания.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом правильно учетно наличие в действиях Гущева П.А. рецидива преступлений.

При этом применительно к преступлению, предусмотренному п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, вид рецидива является опасным. Исключение судом апелляционной инстанции погашенной судимости по приговору от 12 июля 2011г. на вид рецидива не повлияло, поскольку его образует непогашенная судимость за тяжкое преступление (ч.3 ст. 30, п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ) по приговору Великолукского городского суда Псковской области от 23 ноября 2015г, наказание по которому отбыто Гущевым П.А. 13 августа 2017г.

Вопреки доводам кассационной жалобы, решение об отмене Гущеву П.А. условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка N 14 Волоколамского района Московской области от 24 января 2019г. на основании ч.4 ст. 74 УК РФ является мотивированным.

Истечение испытательного срока по указанному приговору на момент вынесения приговора по настоящему уголовному делу не препятствовало принятию решения об отмене условного осуждения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу.

Преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, совершенное Гущевым П.А, является длящимся, и оно было пресечено сотрудниками полиции 4 февраля 2019г. уже после вынесения приговора мирового судьи судебного участка N 14 Волоколамского района Московской области от 24 января 2019г, хотя и не вступившего на тот момент в законную силу. Однако это обстоятельство не исключало принятие решения об отмене условного осуждения по данному приговору на основании ч.4 ст. 74 УК РФ и назначении Гущеву П.А. наказания на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Кроме того, суд апелляционной инстанции правильно устранил допущенные судом первой инстанции нарушения в части порядка назначения Гущеву П.А. наказания по совокупности преступлений и приговоров, исходя из разъяснений, содержащихся в п. 53 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ. Доводы апелляционной жалобы Гущева П.А, в том числе и аналогичные тем, которые приведены им в кассационной жалобе, были проанализированы и получили надлежащую оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Вид исправительного учреждения, в котором Гущеву П.А. надлежит отбывать наказание, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначен правильно - исправительная колония строгого режима.

Гражданский иск разрешен в соответствии с требованиями закона. Размер причиненного потерпевшему Глинкову И.А. ущерба Гущев П.А. не оспаривает.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение в части решения о взыскании с Гущева П.А. в доход федерального бюджета РФ расходов на оплату труда адвоката Хвойко А.С. на предварительном следствии и на стадии судебного разбирательства в сумме 29070 рублей подлежат отмене, а в части назначенного Гущеву П.А. наказания - изменению по следующим основаниям.

Взаимосвязанные положения ч. 1 ст. 131, п. 5. ч. 2 ст. 131, ч. 6 ст. 131, ч. 5 - 6 ст. 132 УПК РФ не предполагают возможности взыскания процессуальных издержек с осужденного без разъяснения ему положений ст. ст. 131 - 132 УПК РФ и выяснения его мнения по данному вопросу.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции не разъяснял Гущеву П.А. положения ст. 131, 132 УПК РФ, регламентирующие основания и порядок взыскания процессуальных издержек с осужденного, связанных с выплатой вознаграждения адвокату. Более того, приобщив в судебном заседании к материалам уголовного дела заявление адвоката Хвойко А.С. о выплате ему вознаграждения, суд первой инстанции мнение Гущева П.А. по вопросу взыскания с него процессуальных издержек не выяснил.

Кроме того, принимая решение о взыскании с Гущева П.А. процессуальных издержек в части вознаграждения адвоката Хвойко А.С. за осуществление защиты на предварительном следствии, суд первой инстанции постановление следователя от 25 июня 2019г. (т.4 л.д. 193-194), которым разрешен вопрос об оплате труда адвоката на досудебной стадии уголовного судопроизводства, не исследовал и не учел, что этим же постановлением Гущев П.А. был освобожден от несения расходов по оплате юридической помощи на стадии предварительного расследования.

При проверке законности приговора указанные выше нарушения уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции оставлены без внимания.

Допущенные нарушения судебная коллегия считает существенными, поскольку они повлияли на исход дела, поэтому в силу требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ полагает необходимым отменить приговор и апелляционное определение в части решения о взыскании с осужденного Гущева П.А. процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения защитнику, и передать указанный вопрос на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 396, 397, 399 УПК РФ, в тот же суд в ином составе суда.

Кроме того, при назначении Гущеву П.А. наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, судом первой инстанции не учтены разъяснения, содержащиеся в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, указало место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Как следует из материалов уголовного дела, Гущев П.А. в ходе предварительного расследования при допросе сообщил информацию, ранее не известную сотрудникам правоохранительного органа, пояснив о том, когда, где и при каких обстоятельствах он приобрел наркотическое средство, которое затем незаконно хранил в своей квартире до 4 февраля 2019г. В ходе судебного следствия Гущев П.А. оглашенные показания не оспаривал и также подтвердил, что признает свою вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта марихуаны в значительном размере.

Однако эти обстоятельства со стороны суда первой инстанции какой-либо оценки, применительно к вышеприведенным разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, не получили. При этом указанные сведения об обстоятельствах приобретения марихуаны, сообщенные Гущевым П.А, приведены в приговоре при описании преступного деяния, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, признанного судом доказанным.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия полагает необходимым в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, активное способствование Гущевым П.А. его раскрытию и расследованию.

Кроме того, правильно признав обстоятельством, отягчающим наказание Гущева П.А, рецидив преступлений, суд первой инстанции указал, что его вид является опасным.

Между тем, по смыслу уголовного закона вид рецидива устанавливается применительно к каждому из совершенных преступлений. Преступления, предусмотренные ч.1 ст. 228, ч.1 ст. 158, п. "б" ч.2 ст. 158, пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ, образуют в действиях Гущева П.А. простой рецидив преступлений и только преступление, предусмотренное п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, в силу п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ образует опасный рецидив преступлений.

Приведенные существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, суд апелляционной инстанции также не устранил.

В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Гущева П.А. изменить: уточнить, что преступления, предусмотренные ч.1 ст. 228, ч.1 ст. 158, п. "а" ч.2 ст. 158, пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ, образуют в действиях Гущева П.А. простой рецидив преступлений, а преступление, предусмотренное п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, - опасный рецидив преступлений.

Поскольку при назначении Гущеву П.А. наказания за все без исключения преступления суд первой инстанции ошибочно учитывал наличие в действиях Гущева П.А. опасного рецидива преступлений, судебная коллегия смягчает назначенные по п. "б" ч.2 ст. 158, пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ наказания.

При этом за преступления, предусмотренные ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 228 УК РФ, наказания не подлежат снижению (в том числе и с учетом признания судом кассационной инстанции смягчающим обстоятельством активного способствования Гущевым П.А. раскрытию и расследованию преступления), поскольку за них Гущеву П.А. назначены минимально возможные наказания с учетом положений ч.2 ст. 68 УК РФ, а оснований для применения правил ч.3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия по делу не усматривает.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводами нижестоящих судебных инстанций об отсутствии оснований для применения ст. 73, 64 УК РФ при назначении Гущеву П.А. наказания, а наличие отягчающего обстоятельства исключает обсуждение вопроса об изменении категории преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ.

Окончательное наказание Гущеву П.А. судебная коллегия назначает с учетом внесенных в приговор изменений судом апелляционной инстанции, принимая во внимание также положения ст. 6, 43, 60 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Гущева П.А. удовлетворить частично.

Приговор Ржевского городского суда Тверской области от 25 мая 2020г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 августа 2020г. в части взыскания с Гущева П.А. в доход федерального бюджета РФ расходов на оплату труда адвоката Хвойко А.С. на предварительном следствии и в судебном разбирательстве в размере 29070 рублей отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 396, 397, 399 УПК РФ в Ржевский городской суд Тверской области в ином составе суда.

Эти же судебные решения в отношении осужденного Гущева П.А. изменить:

- исключить ссылку как на доказательства виновности Гущева П.А. в совершении преступлений: по эпизоду хищения имущества АО "Дикси Юг" - на распечатку видеозаписи хищения товаров от 2 ноября 2018г. (т.2 л.д. 26); по эпизоду хищения имущества ООО "Торговый дом "РКЗ" - на счет-фактуру N 641 от 21 марта 2018г. (т.2 л.д. 63), отчет по банковской карте Головановой Л.А. (т.2 л.д. 156-160), распечатку перевода денег с карты свидетеля Соколова П.В. (т.2 л.д. 153); протокол проверки показаний Панина Д.А. на месте (т.4 л.д. 153-157); по эпизоду хищения имущества Глинкова И.А. - на протокол очной ставки между Паниным Д.А. и Гущевым П.А. (т.4 л.д. 150-152), протокол проверки показаний Панина Д.А. на месте (т.4 л.д. 153-157); по эпизоду незаконного приобретения и хранения Гущевым П.А. без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - на акт ОРМ "Наблюдение" (т.2 л.д. 190), распоряжение от 4 февраля 2019г. начальника МО МВД России "Ржевский" (т.2 л.д. 181), рапорт оперуполномоченного Кузнецова В.Е. от 5 февраля 2019г. (т.2 л.д. 178);

- в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание Гущева П.А. обстоятельства за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- уточнить, что преступления, предусмотренные ч.1 ст. 228, ч.1 ст. 158, п. "а" ч.2 ст. 158, пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ, образуют в действиях Гущева П.А. простой рецидив преступлений, а преступление, предусмотренное п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, - опасный рецидив преступлений;

- смягчить назначенное Гущеву П.А. наказание по п. "б" ч.2 ст. 158 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы, по пп. "а, б" ч.2 ст. 158 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б" ч. 2 ст. 158, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Гущеву П.А. 3 года 5 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных Гущеву П.А. в соответствии с ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ и наказания, назначенного по приговору Старицкого районного суда Тверской области от 6 февраля 2019г, назначить Гущеву П.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения в отношении Гущева П.А. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: