Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 30 июня 2021 г. по делу N 33а-761/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Тогубицкого В.А, судей Гришина С.В. и Шендрикова И.В, при секретаре судебного заседания Сидоровой В.Э.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Сочинского гарнизонного военного суда от 1 апреля 2021 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований старшины запаса Сагитаева Исмаила Изудиновича об оспаривании действий командира войсковой части - полевая почта N, связанных с порядком увольнения с военной службы и исключения его из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Гришина С.В, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно неё возражений, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа подполковника юстиции Горевого А.А, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказами командира войсковой части - полевая почта N от 29 сентября 2020 г. N 1 (в редакции приказа от 3 марта 2021 г. N 14) и от 5 ноября 2020 г. N 249 Сагитаев И.И. уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и исключен из списков личного состава воинской части с 16 марта 2021 г.

Сагитаев И.И. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором с учетом уточнения заявленных требований просил признать незаконным бездействие командира войсковой части - полевая почта 09332, связанное с нереализацией его рапорта от 16 марта 2017 г. об увольнении с военной службы по состоянию здоровья. При этом он просил обязать командира войсковой части изменить в названных приказах основание увольнения и полагать его уволенным с военной службы в связи с признанием военно-врачебной комиссией (далее - ВВК) ограниченно годным к военной службе, а дату исключения из списков личного состава воинской части перенести на день принятия судебного решения, издав приказ об установлении ранее производимых дополнительных выплат.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. В обоснование автор жалобы, ссылаясь на положения действующего законодательства, регулирующие спорные правоотношения, указывает, что на момент проведения в отношении него аттестации, он обладал правом выбора основания увольнения с военной службы, поскольку в 2017 году был признан ВВК ограниченного годным к военной службе, но это обстоятельство оставлено судом без внимания.

Аттестационный отзыв, в котором он характеризуется посредственно, составлен заместителем командира воинской части по вооружению, не являющимся его непосредственным начальником, а вывод аттестационной комиссии о неудовлетворительном знании им своих должностных обязанностей противоречит его положительным показателям должностной подготовки, представленным в аттестационном листе.

Вопреки выводу суда, заседание аттестационной комиссии было проведено не 26 сентября, а 19 сентября 2020 г. Однако судом в основу оспариваемого решения положено заключение аттестационной комиссии от 26 сентября 2020 г. (протокол N 25).

В нарушение установленного порядка проведения аттестации аттестационный лист утвержден командиром воинской части, а не вышестоящим командованием.

На момент исключения из списков личного состава воинской части денежное довольствие ему выплачено без ежемесячных дополнительных выплат и повышающих коэффициентов. Поскольку дополнительные выплаты он получил лишь 1 апреля 2021 г, то дату исключения из списков личного состава воинской части необходимо было перенести.

В возражениях на апелляционную жалобу врио командира войсковой части - полевая почта N и старший помощник военного прокуратура 152 военной прокуратуры гарнизона, войсковая часть - полевая почта N просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами. Согласно подп. "в" п. 2 ст. 51 этого же закона и п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы в случае невыполнения условий контракта военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы.

При этом в п. 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

В соответствии с разъяснениями, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий, иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно только по результатам аттестации, в том числе внеочередной.

Приведенные положения в полной мере соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 г. N 6-П.

Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах РФ, утвержден приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 г. N 444 (далее - Порядок).

В пунктах 3, 5 и 6 названного Порядка установлено, что командир (начальник) аттестуемого военнослужащего, составляющий аттестационный лист, несет ответственность за объективность аттестации и обоснованность излагаемых в ней выводов и рекомендаций. Аттестационные комиссии обязаны всесторонне изучить аттестационные листы, содержащие отзывы на военнослужащих, установить их соответствие деловым и личным качествам аттестуемых военнослужащих и дать заключения по ним. Заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности.

Эти требования командованием были соблюдены.

Как видно из материалов дела, Сагитаев И.И. проходил военную службу в войсковой части - полевая почта N в воинской должности наводчика мотострелкового отделения.

Вступившим в законную силу постановлением Сочинского гарнизонного военного суда от 24 сентября 2020 г. установлен факт потребления им наркотических средств без назначения врача. В связи с этим материалы дела об административном правонарушении в соответствии со ст. 2.5 КоАП РФ были переданы командиру воинской части для привлечения истца к дисциплинарной ответственности.

Совершение истцом указанного правонарушения послужило основанием для проведения его аттестации, в связи с чем 4 сентября 2020 г. заместителем командира по вооружению - начальником технической части в отношении административного истца составлен аттестационный отзыв, содержащий вывод о несоответствии его занимаемой воинской должности и ходатайство о его досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, с которым Сагитаев И.И. в тот же день был ознакомлен и выразил свое несогласие.

По результатам проведенной 26 сентября 2020 г. аттестации Сагитаева И.И. аттестационная комиссия пришла к выводу о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, в связи с чем было принято решение, оформленное протоколом N 25, о целесообразности досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. Заседание проходило в легитимном составе, созданном на основании приказа командира войсковой части - полевая почта N от 12 сентября 2019 г. N 2244, при наличии кворума и в присутствии административного истца.

Допрошенные в суде первой инстанции в качестве свидетелей члены аттестационной комиссии Г.П, А.Ю. и А.М. пояснили, что аттестационная комиссия, проведенная 26 сентября 2020 г, учла факт совершения истцом административного правонарушения, а также изучила характеризующие его служебную деятельность материалы. Сагитаев И.И. участвовал в заседании коллегиального органа, ему задавались вопросы относительно служебной деятельности, была предоставлена возможность сообщить дополнительные сведения о себе, а также обжаловать заключение комиссии и порядок ее проведения.

Оснований сомневаться в достоверности показаний вышеуказанных свидетелей не имеется, поскольку они согласуются между собой и с другими материалами дела, какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе дела не установлено.

В тот же день аттестационный лист был утвержден командиром войсковой части - полевая почта N и доведен до Сагитаева И.И, от ознакомления с которым он отказался, о чем составлен соответствующий акт.

Вопреки доводу автора жалобы, наличие положительных оценок по командирской подготовке не является единственным критерием, которым руководствуется аттестационная комиссия при принятии решения.

То обстоятельство, что аттестационный отзыв в отсутствие непосредственного командира подписан прямым начальником, а также то, что аттестационный лист утвержден командиром войсковой части, а не его вышестоящим командиром, как это предусмотрено пунктом 5 указанного Порядка, на правильность выводов комиссии о том, что истец перестал удовлетворять требованиям, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, не влияет.

Таким образом, правильно определив обстоятельства, имеющие значение для дела, гарнизонный военный суд пришел к обоснованному выводу о правомерности заключения аттестационной комиссии воинской части, ходатайствовавшей о досрочном увольнением истца с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Нарушений порядка проведения аттестации, которые могли бы поставить под сомнение объективность и обоснованность выводов аттестационной комиссии, а также свидетельствовали бы о несоблюдении прав Сагитаева И.И. при ее проведении, по делу не установлено.

Оценив характер совершенного правонарушения и личность военнослужащего в совокупности с принятым аттестационной комиссией решением, 29 сентября 2020 г. командир войсковой части - полевая почта N своим приказом N 90 досрочно уволил Сагитаева И.И. с военной службы в запас в связи с невыполнением условий контракта, а приказом от 5 ноября 2020 г. N 249 - с 16 ноября 2020 г. исключил его из списков личного состава воинской части.

Последующие изменения, внесенные приказом от 3 марта 2021 г. N 14 в приказ об увольнении, касались опечатки допущенной в графе основания к увольнению с военной службы и о незаконности приказа не свидетельствуют.

Утверждение автора жалобы о том, что он имел право выбора основания увольнения было предметом оценки судом первой инстанции, который правильно установил, что, несмотря на признание Сагитаева И.И. ограниченно годным к военной службе, он 26 февраля 2017 г, а затем 26 февраля 2020 г. заключил новые контракты о прохождении военной службы и взял на себя все обязательства, связанные с выполнением их условий. По смыслу пункта 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, при увольнении военнослужащего в связи с невыполнением условий контракта у него отсутствует право выбора основания увольнения. Кроме того, срок действия заключения ВКК от 1 февраля 2017 г, согласно которому истец признан ограниченно годным к военной службе, на момент его увольнения истек.

Добровольное удовлетворение командованием требований административного истца о выплате ему за период с 6 ноября 2021 г. по 16 марта 2021 г. ранее установленных дополнительных выплат и повышающих коэффициентов исключило необходимость восстановления его на военной службе, что согласуется с разъяснениями, содержащимися в абз. 2 п. 49 вышеприведенного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8, согласно которым, в случае если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списке личного состава воинской части, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

При таких обстоятельствах гарнизонный военный суд пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых истцом приказов о его досрочном увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части.

Нарушений процессуальных норам, влекущих отмену правильного по существу решения, судом не допущено.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Сочинского гарнизонного военного суда от 1 апреля 2021 г. по административному исковому заявлению Сагитаева Исмаила Изудиновича оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 9 июля 2021 г.