Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 сентября 2021 г. по делу N 7У-9238/2021[77-4122/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кильмухаметовой М.В.

судей Суворовой Н.В, Шушаковой С.Г.

с участием прокурора Богдан А.И.

адвоката Гейер Т.Ю, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, осужденного Шкрабова А.С.

при секретаре Мануйловой Ю.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шкрабова А.С. и кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Закусилова А.В. на приговор Ижморского районного суда Кемеровской области от 26 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 30 марта 2021 года.

По приговору Ижморского районного суда Кемеровской области от 26 января 2021 года

Шкрабов Алексей Сергеевич, "данные изъяты", судимый:

- 25 сентября 2009 года Яйским районным судом Кемеровской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в ИК особого режима. Постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 10 апреля 2012 года освобожден условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 26 дней, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 30 марта 2021 года приговор изменен. Из вводной части приговора исключено указание на судимость Шкрабова А.С. по приговору мирового судьи судебного участка N 1 Ленинского района г. Кемерово от 22 марта 2010 года. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кильмухаметовой М.В, изложившей обстоятельства дела, содержание вынесенных судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, пояснения осужденного Шкрабова А.С. и адвоката Гейер Т.Ю, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Богдан А.И, полагавшей необходимым судебные решения изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Шкрабов А.С. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконных сбыт наркотических средств и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кемеровской области Закусилов А.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными. Указывает, что по приговору Яйского районного суда Кемеровской области от 27 января 2020 года по настоящему уголовному делу, который был отменен апелляционным определением Кемеровского областного суда от 21 апреля 2020 года по процессуальным основаниям, суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие на иждивении осужденного престарелой матери, состояние здоровья, в том числе психическое, а также дополнительно по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ - раскаяние в содеянном и активное способствование расследованию преступления, а по ч. 2 ст. 228 УК РФ - частичное признание вины. Однако в нарушение ч. 1 ст. 289.24 УПК РФ, п. 20 постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" данные смягчающие обстоятельства суд не учел при повторном рассмотрении дела, выводы об отсутствии оснований для признания их таковыми не мотивировал, чем ухудшил положение осужденного. Просит учесть вышеуказанные обстоятельства в качестве смягчающих и смягчить назначенное наказание.

В кассационной жалобе осужденный Шкрабов А.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, просит их отменить. В доводах жалобы излагает фактические обстоятельства дела, показания участников процесса, письменные материалы дела, дает им свою оценку, которая сводится к тому, что его виновность в совершении преступлений не подтверждается приведенными доказательствами. Надлежащая оценка исследованным доказательствам не дана, в том числе показаниям свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, заключениям экспертов, показания эксперта ФИО12 приведены неполно. Считает, что материалы уголовного дела сфальсифицированы, законных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий не имелось, они проведены с нарушением закона, вещества, изъятые из автомобиля и выданные свидетелем ФИО7, были подменены, ненадлежаще опечатаны и переданы на хранение. Понятой ФИО13 не мог принимать участие в проведении ОРМ при обследовании транспортного средства, так как заинтересован в исходе дела, впоследствии он был трудоустроен в полицию.

Полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, в том числе протоколе осмотра места происшествия от 22 марта 2018 года, в ходе которого было изъято наркотическое вещество у ФИО7, а также заключении эксперта, которое, по мнению осужденного, является неполным, он был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и экспертным заключением уже после ее проведения, в проведении повторных экспертиз было отказано, чем нарушено его право на защиту. Полагает, что по делу необходимо было провести экспертизу для установления количества наркотического вещества в смеси, степени воздействия его на организм человека и его свойствах.

Указывает, что в приговоре не приведены и не дана оценка актам медицинского освидетельствования ФИО7 и справке о результатах химико-токсикологических исследований, которые, по мнению осужденного, подтверждают его версию о том, что он сбыл ФИО7 не наркотическое средство, а ромашку.

Также полагает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, квалифицировав его действия как незаконный сбыт наркотических средств, которое ему не вменялось.

Кроме того, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Суд не учел, что он сотрудничал с полицией в сфере оборота наркотических средств и необоснованно не усмотрел оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Суд неверно разрешилсудьбу вещественных доказательств - банковской карты и телефона, который не являлся орудием преступления.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного прокурор просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, возражений на жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении Шкрабова А.С. (с учетом внесенных изменений) отвечает требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что осужденный Шкрабов А.С. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере, а также совершил два незаконных сбыта наркотических средств, один из которых в крупном размере, при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Изучение материалов дела показало, что обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела.

Выводы суда о виновности Шкрабова А.С. в совершении указанных преступлений основаны на совокупности всесторонне и полно исследованных в ходе судебного рассмотрения доказательств, подробно приведенных в приговоре, в том числе показаниях самого Шкрабова А.С, данных в ходе предварительного следствия, показаниях свидетелей ФИО7, ФИО11, ФИО8, ФИО10, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО13, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, протоколах осмотра места происшествия, материалах ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", "Наблюдение" и "Проверочная закупка", из которых следует, что Шкрабов А.С. сбыл ФИО7 наркотическое средство в крупном размере в обмен на сотовый телефон, сбыл наркотическое средство ФИО20 за 1500 рублей в ходе ОРМ "Проверочная закупка", а также хранил наркотическое средство в автомобиле ФИО8 без цели сбыта, заключениях экспертов и показаниях эксперта ФИО12 о виде и массе изъятых наркотических средств.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, приведя мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, в частности показания осужденного о его невиновности в совершении преступлений.

Правильность оценки доказательств, как в отдельности, так и в совокупности сомнений у суда кассационной инстанции не вызывает, а тот факт, что она не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Доводы осужденного о неверном и неполном изложении в приговоре показаний свидетеля ФИО11 и эксперта ФИО12 являются несостоятельными и опровергаются протоколом судебного заседания, из которого следует, что изложенные в приговоре показания свидетеля и эксперта соответствуют их пояснениям, данным в судебном заседании, при этом уголовно-процессуальный закон не обязывает суд излагать в судебном решении показания допрошенных лиц в полном объеме.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих об оговоре осужденного свидетелями, а также заинтересованности сотрудников правоохранительных органов в исходе дела и применении недозволенных методов ведения следствия, в материалах дела не содержится и правильно не установлено судом.

Суд верно признал показания вышеуказанных свидетелей допустимыми и достоверными, положив их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, не содержат существенных противоречий и согласуются с иными доказательствами по делу. При этом доводы осужденного о последующем трудоустройстве в полицию ФИО13 не исключают правомерность его участия в качестве понятого при проведении ОРМ.

Вопреки доводам кассационной жалобы все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона легализовано и приобщено к материалам уголовного дела. Каких-либо данных, указывающих на недопустимость результатов оперативно-розыскной деятельности, проведении такого мероприятия в нарушение закона, материалы дела не содержат.

Доводы осужденного о фальсификации материалов уголовного дела, а также о том, что наркотическое средство ему было подброшено, являются голословными и объективно ничем не подтверждены.

Доводы осужденного о недопустимости протокола осмотра места происшествия от 22 марта 2018 года, как и версия стороны защиты о подмене вещественных доказательств исследовались судами первой и апелляционной инстанции и были обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований у суда кассационной инстанции не имеется.

Нарушений при передаче вещественных доказательств (клип-боксов с наркотическими средствами) на ответственное хранение также не допущено, в квитанции (т. 2 л.д. 60) перечислены все вещественные доказательства, указанные в постановлении от 10 августа 2018 года, а доводы осужденного об обратном, являются несостоятельными.

Версия осужденного о том, что он сбыл ФИО7 аптечную ромашку под видом наркотического средства, также проверялась судом и признана несостоятельной, поскольку она опровергается совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе заключением судебной экспертизы, которой установлено содержание наркотического средства в изъятом у ФИО7 веществе. При этом судом дана надлежащая оценка и доводам защитника о том, что у ФИО7 не наступило наркотическое опьянение от употребления части этого вещества.

Заключения судебных экспертиз соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, являются полными, обоснованными и мотивированными, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал их допустимыми и достоверными доказательствами.

Само по себе то обстоятельство, что с постановлением следователя о назначении экспертизы Шкрабов А.С. и его защитник были ознакомлены после ее проведения, не свидетельствует о нарушении права на защиту Шкрабова А.С, поскольку это не препятствовало ему и его защитнику после ознакомления с постановлением следователя и результатами экспертизы заявлять ходатайства, направленные на реализацию предусмотренных п. 2 - 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ прав.

Вопреки доводам кассационной жалобы масса наркотического средства, входящего в состав смесей, изъятых у осужденного и свидетеля ФИО7, правильно определена экспертами, поскольку в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" размер смеси, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке I, независимо от их содержания в смеси, определяется весом всей смеси.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. Как видно из материалов дела, в состав каждой смеси входили наркотические средства, включенные в список I.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для назначения экспертизы по определению массы наркотического средства в чистом виде, без учета нейтральных наполнителей, о чем осужденный просит в своей жалобе.

Нарушений положений ст. 252 УПК РФ судом первой инстанции не допущено, а квалификация действий осужденного соответствует предъявленному ему обвинению (постановление о привлечение в качестве обвиняемого на л.д. 244-248 т. 5).

Суд правильно квалифицировал действия Шкрабова А.С. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания Шкрабову А.С. в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, отягчающее - рецидив преступлений, который является опасным, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел по каждому их преступлений наличие малолетнего и несовершеннолетнего детей, по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, - признание вины, явку с повинной, по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, - явку с повинной.

Вопреки доводам кассационной жалобы в материалах дела не содержится данных о том, что осужденный сотрудничал с правоохранительными органами в сфере оборота наркотических средств.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены судом.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, ранее по делу в отношении Шкрабова А.С. был постановлен приговор Яйского районного суда Кемеровской области от 27 января 2020 года, который был отменен апелляционным определением Кемеровского областного суда от 21 апреля 2020 года в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона с направлением уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с нарушением права осужденного на защиту в период предварительного следствия и в судебном заседании.

С учетом взаимосвязанных положений ст. 389.22, 389.23 УПК РФ и ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, согласно которым обвинительный приговор суда первой инстанции может быть отменен или изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

В нарушение указанного принципа уголовного судопроизводства, суд первой инстанции, рассмотрев уголовное дело в отношении Шкрабова А.С. повторно, не учел смягчающие наказание обстоятельства, учтенные судом при постановлении приговора от 27 января 2020 года, а именно: по всем преступлениям наличие на иждивении осужденного престарелой матери, состояние здоровья осужденного, в том числе психическое в соответствии с ч. 2 ст. 22 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ - раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, по ч. 2 ст. 228 УК РФ - частичное признание вины. При этом суд не привел каких-либо мотивов, по которым не признал данные обстоятельства в качестве смягчающих, чем ухудшил положение осужденного.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовного закона не устранил.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем влечет изменение судебных решений со смягчением назначенного наказания по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по совокупности преступлений.

При этом учет данных смягчающих обстоятельств не влечет снижения Шкрабову А.С. наказания как по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так и ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку оно назначено в минимальном размере с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ и санкции ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а оснований для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68, УК РФ не имеется. Вместе с тем внесение указанных изменений подлежит учету при определении осужденному наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, то есть совокупности преступлений.

Кроме того, в соответствии с требованиями п. 12 ч. 1 ст. 299, п. 5 ст. 307 и п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ описательно-мотивировочная и резолютивная части обвинительного приговора должны содержать обоснование и решение по вопросу о вещественных доказательствах.

Согласно положениям п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, предметы, запрещенные к обращению, а также предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением следователя от 8 августа 2018 года банковская карта ПАО "Сбербанк" N признана вещественным доказательством по делу ввиду того, что является средством для доказывания обстоятельств уголовного дела, и приобщена к материалам уголовного дела в качестве такового (т. 2 л.д. 48-49).

Принимая решение об уничтожении указанной банковской карты суд свое решение в этой части не мотивировал, не указал, является ли изъятая у Шкрабова А.С. банковская карта орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, а также о том, что указанная карта запрещена к обращению и не представляет ценности. Мнение осужденного в судебном заседании о необходимости возвращения ему данного вещественного доказательства суд также не выяснял.

При таких обстоятельствах решение суда в части уничтожения банковской карты ПАО "Сбербанк" не может быть признано законным и обоснованным, оно подлежит отмене.

В то же время судьба вещественного доказательства - телефона разрешена судом в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ, при этом суд обоснованно признал изъятый у осужденного телефон орудием преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ижморского районного суда Кемеровской области от 26 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 30 марта 2021 года в отношении Шкрабова Алексея Сергеевича изменить.

Учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств по всем преступлениям наличие на иждивении осужденного престарелой матери, состояние здоровья осужденного, в том числе психического в соответствии с ч. 2 ст. 22 УК РФ, а также дополнительно по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ - раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, а по ч. 2 ст. 228 УК РФ - частичное признание вины.

Смягчить назначенное Шкрабову А.С. наказание по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Шкрабову А.С. наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Эти же судебные решения в части уничтожения банковской карты ПАО "Сбербанк" N отменить и уголовное дело в указанной части передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции иным составом суда в порядке, предусмотренном статьей 399 УПК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационное представление прокурора удовлетворить, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий М.В. Кильмухаметова

Судьи Н.В. Суворова

С.Г. Шушакова