Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 апреля 2021 г. по делу N 7У-1226/2021[77-671/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Железнова Е.В.

судей Познер Г.А, Резниченко Е.В, при ведении протокола секретарем Кувшиновой В.С.

рассмотрела уголовное дело по кассационным жалобам (с дополнением) осужденного Демина Е.В. на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 31 июля 2019 года и апелляционное постановление Приморского краевого суда от 9 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Резниченко Е.В, изложившей содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационных жалоб, выступления осужденного Демина Е.В. и его защитника - адвоката Попкова Д.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Подражанец В.И, полагавшего судебные решения законными, судебная коллегия

установила:

приговором Лесозаводского районного суда Приморского края от 31 июля 2019 года

Демин Евгений Викторович, "данные изъяты", судимый

8 ноября 2001 года Лесозаводским городским судом Приморского края (с учетом постановления Президиума Приморского краевого суда от 27 января 2006 года) по ч. 1 ст. 112, ст. 119 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет;

20 сентября 2002 года Лесозаводским городским судом Приморского края по ч. 4 ст. 111, ст. 70 УК РФ (приговор от 8 ноября 2001 года) к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; постановлением Президиума Приморского краевого суда от 27 января 2006 года приговор от 20 сентября 2002 года и кассационное определение Приморского краевого суда от 20 ноября 2002 года изменены - исключено указание о наличии рецидива преступлений, окончательное наказание по совокупности приговоров смягчено до 8 лет 6 месяцев лишения свободы; по постановлению Партизанского районного суда Приморского края от 18 февраля 2009 года освобожден условно - досрочно на 1 год 8 месяцев 21 день; постановлением Партизанского районного суда Приморского края от 21 марта 2012 года приговор от 20 сентября 2002 года постановление Президиума Приморского краевого суда от 27 января 2009 года, постановление Партизанского районного суда Приморского края от 18 февраля 2009 года приведены в соответствие с действующим законодательством - действия осужденного переквалифицированы с ч. 4 ст. 111 УК РФ на ч. 4 ст. 111 УК РФ в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, наказание смягчено до 8 лет 4 месяцев лишения свободы;

9 августа 2010 года Лесозаводским городским судом Приморского края по ч. 1 ст. 116, п. "г" ч. 2 ст. 161, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год; кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 13 октября 2010 года приговор изменен - смягчено наказание до 4 лет 5 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год; постановлением Спасского районного суда Приморского края от 23 августа 2011 года приговор от 9 августа 2010 года (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 13 октября 2010 года) приведен в соответствие - действия осужденного переквалифицированы с п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального Закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года), наказание смягчено до 4 лет 4 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год; постановлением Партизанского районного суда Приморского края от 25 апреля 2012 года приговор и кассационное определение приведены в соответствие с Федеральным законом N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года - смягчено наказание до 4 лет 4 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год; постановлением Партизанского районного суда Приморского края от 9 декабря 2014 года наказание по приговору от 9 августа 2010 года смягчено до 4 лет 2 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год;

28 сентября 2010 года Лесозаводским городским судом Приморского края по ч. 1 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год; кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 декабря 2010 года приговор изменен - наказание смягчено до 4 лет 11 месяцев лишения свободы; постановлением Спасского районного суда Приморского края от 23 августа 2011 года приговор приведен в соответствие с действующим законодательством - наказание смягчено до 4 лет 10 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год;

10 марта 2011 года мировым судьей судебного участка N 75 Лесозаводского района Приморского края по ч. 2 ст. 115, ч. 5 ст. 69, ст. 71 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год; по постановлению Партизанского городского суда Приморского края от 10 января 2013 года - 4 года 10 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год; 8 июня 2015 года освобожден по отбытии наказания;

27 октября 2016 года мировым судьей судебного участка N 44 судебного района г. Лесозаводска и Лесозаводского района Приморского края по ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 10 месяцем лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 6 месяцев; постановлением Лесозаводского районного суда Приморского края от 16 января 2017 года испытательный срок продлен на 1 месяц; постановлением Лесозаводского районного суда Приморского края от 10 мая 2017 года условное осуждение отменено - направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима сроком на 10 месяцев; 7 марта 2018 года освобожден по отбытии наказания.

осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

По делу решен вопрос об исчислении срока отбывания наказания, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, вещественных доказательствах, гражданском иске.

Апелляционным постановлением Приморского краевого суда от 9 сентября 2020 года приговор изменен: исключен из описательно - мотивировочной части приговора вывод об исключении из обвинения Демина Е.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, действий при использовании платежных терминалов путем совершения неоднократных покупок в магазине "Русь" в общей сумме 4 675 рублей и однократной покупки в магазине "Катерина" в сумме 395 рублей 40 копеек, расположенных "данные изъяты" как излишне вмененных; уголовное дело и уголовное преследование в этой части прекращено за отсутствием состава уголовно- наказуемого деяния (мелкое хищение); исключено указание на ст. 316 УПК РФ.

Демин Е.В. осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества - денежных средств, принадлежащих ФИО6 в размере 14 000 рублей, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено "данные изъяты" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе (с дополнениями) осужденный Демин Е.В. оспаривает законность судебных решений и просит об их отмене.

В обоснование указывает на несоответствие приговора ст.ст.297, 299, 306 УПК РФ и нарушении судом требований ст.ст. 73, 88, 87 УПК РФ.

По мнению автора жалобы, исключение из его осуждения хищения денежных средств путём совершения покупок в сумме 4675 руб. и 395руб.40 коп. влечет недопустимость доказательств, (показаний свидетелей ФИО11, ФИО12, протоколов осмотра места происшествия от "данные изъяты", протоколов выемки от "данные изъяты", протоколов осмотра предметов от "данные изъяты"), т.к. они не относятся к хищению денежных средств путем обналичивания с банковской карты потерпевшей.

Ссылаясь на ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" указывает, что снятые в два приема средства со счета потерпевшей каждый раз не превышали минимального размера оплаты труда, что свидетельствует об отсутствии значительного ущерба, судебные решения в этой части немотивированы.

Его действия не содержат признаков преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, поскольку потерпевшая сама передала ему банковскую карту и сообщила пин-код карты; у него отсутствовал умысел на совершение кражи.

По мнению автора жалобы, все обвинение строится лишь на видеозаписи и выписке с банковского счета, которые не позволяют установить мотив, время, дату, цель совершения преступления.

Считает, что после выступления государственного обвинителя в прениях, суду первой инстанции надлежало возобновить судебное следствие возвратить уголовное дело; в части отказа от обвинения должно быть вынесено процессуальное решение. В основу приговора положены недопустимые доказательства, поскольку обвинение в этой части исключено и дело прекращено за отсутствием состава преступления (мелкое хищение).

Также считает, что суд нарушил его право на защиту, огласив показания свидетеля защиты ФИО13.

Утверждает о фальсификации доказательств, незаконности возбуждения уголовного дела.

Ссылаясь на нормы уголовно-процессуального закона и иные нормативные акты, считает, что исключение апелляционным судом ссылки на ст. 316 УПК РФ не устраняет допущенные судом первой инстанции нарушения.

Суд апелляционной инстанции, прекратив уголовное дело в части, не полностью устранил ошибки, допущенные судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнениях к ней, выслушав мнения участвующих лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационных жалоб (представления) суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по настоящему делу не допущено.

Вопреки доводам жалобы, решение о возбуждении уголовного дела принято надлежащим процессуальным лицом при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ.

Судебное следствие проведено с соблюдением требований ст. ст.14, 15, 252 УПК РФ, заявленные в ходе судебного следствия ходатайства разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ; предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, включая время место, способ совершения преступлений, мотив и форма умысла, судом установлены и в приговоре приведены.

ФИО14 являлась свидетелем обвинения; с ее показаниями, данными на предварительном следствии при выполнении требований ст.217 УПК РФ, Демин был ознакомлен; ни он, ни его защитник показания указанного свидетеля не оспаривали, ходатайств о дополнении следствия в целях опровержения ее показаний не заявляли.

Судом были предприняты исчерпывающие меры для вызова указанного свидетеля: ей направлялись повестки по месту жительства, от получения которых она уклонилась "данные изъяты" 7 раз в отношении ФИО15 выносились постановления о принудительном приводе; согласно рапортам, исполнить приводы не представилось возможным, поскольку квартира сдана в аренду, место жительства ФИО16 неизвестно "данные изъяты"; проведенными по поручению суда органом внутренних дел мероприятиями место нахождения ФИО17 не установлено (т.3 л.д.102).

При таких обстоятельствах, у суда имелись основания, в отсутствии согласия осужденного, огласить показания ФИО18. Как следует из протокола судебного заседания, Демин не оспаривал, т.е. не ставил под сомнение оглашённые показания ФИО19; о ее допросе как свидетеля защиты не заявлял.

Показания свидетеля ФИО20 не являются единственным доказательством виновности осужденного.

Виновность Демина Е.В. подтверждена совокупностью изложенных в приговоре доказательств, в том числе: показаниями Демина, признававшего факт того, что имея в распоряжении банковскую карту ФИО6, без разрешения последней, он снял в банкомате 14 000 рублей; показаниями потерпевшей ФИО6 о том, что она передала Демину свою карту и сообщила пин-код, попросив приобрести спиртное, деньги снимать с карты она не разрешала; показаниями свидетелей ФИО21 протоколами следственных действий, содержание которых приведено в приговоре.

Все доказательства проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости к рассматриваемому событию, а в совокупности- достаточности для правильного разрешения дела.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность вывода суда о виновности Демина Е.В. в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Доводы об отсутствии описания обстоятельств хищения банковской карты необоснованны, поскольку хищение банковской карты Демину не вменялось.

То обстоятельство, что ФИО22 сама передала осужденному карту и сообщила пин-код, не свидетельствует об отсутствии состава преступления, поскольку Демин тайно завладел денежными средствами без разрешения потерпевшей и потратил их на свои нужды, что свидетельствует о корыстном мотиве преступления.

С учетом примечания к ст.158 УК РФ, а также пояснений потерпевшей, размер причиненного ущерба обоснованно признан судом значительным.

С учётом установленных обстоятельств, действия Демина Д.Д. квалифицированы правильно.

Наказание осужденному назначено справедливое, в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, с учетом совокупности данных о личности, в том числе смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, в пределах, установленных уголовным законом, что соответствует требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Указание в приговоре об исчислении срока обжалования с момента его провозглашения, не свидетельствует о незаконности судебного решения, и не создало осужденному препятствий в его обжаловании, о чем свидетельствует подача им апелляционной жалобы в установленный законом срок.

Уменьшение гособвинителем объема обвинения не является основанием для возобновления судебного следствия в соответствии со ст. 294 УПК РФ, а также для возвращения уголовного дела прокурору.

При этом, как следует из протокола судебного заседания, государственный обвинитель в соответствии с ч.7 ст.246 УПК РФ от поддержания обвинения не отказывался, в связи с чем оснований для принятия отдельного процессуального решения у суда не имелось.

По апелляционным жалобам осужденного суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора. По всем доводам жалоб судом принято мотивированное решение, допущенные судом первой инстанции нарушения устранены апелляционным постановлением, которое соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Поскольку уголовное дело было рассмотрено в общем порядке, с исследованием доказательств, апелляционный суд правильно признал опиской и исключил из приговора ошибочную ссылку на ст. 316 УПК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, искажающих суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, по уголовному делу в отношении Демина Е.В. не допущено.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы осужденного Демина Евгения Викторовича на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 31 июля 2019 года и апелляционное постановление Приморского краевого суда от 9 сентября 2020 года оставить без удовлетворения

Председательствующий Е.В. Железнов

Судьи Г.А. Познер

Е.В. Резниченко