Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 октября 2021 г. по делу N 7У-3112/2021[77-1166/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бецукова А.З. и Железного А.В, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Лысикова А.А, осужденного Морозова В.А. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Бондякова В.В, осужденного Шишова С.М. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Бочаровой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы защитника осужденного Морозова В.А. - адвоката Бондякова В.В. и защитника осужденного Шишова С.М. - адвоката Бочаровой А.В. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 19 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 24 февраля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО2.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, выслушав осужденного Морозова В.А. и его защитника-адвоката Бондякова В.В, осужденного Шишова С.М. и его защитника-адвоката Бочаровой А.В, поддержавших свои кассационные жалобы, прокурора Лысикова А.А, полагавшего кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 19 августа 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 2 года, в течение которых он обязан: не изменять места жительства (пребывания) и работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания; не выезжать за пределы соответствующей территории муниципального образования без согласия уголовно-исполнительной инспекции; не посещать бары, рестораны, ночные и игровые клубы, места проведения массовых мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не уходить из квартиры с 22 до 6 часов, четыре раза в месяц являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства для регистрации;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 2 года, в течение которых он обязан: не изменять места жительства (пребывания) и работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания; не выезжать за пределы соответствующей территории муниципального образования без согласия уголовно-исполнительной инспекции; не посещать бары, рестораны, ночные и игровые клубы, места проведения массовых мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не уходить из квартиры с 22 до 6 часов, четыре раза в месяц являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства для регистрации;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Морозову В.А. и Шишову С.М. без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом согласно чч. 3 и 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания Морозова В.А. под стражей с 24 января 2019 года, а Шишова С.М. - с 19 февраля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии Ставропольского краевого суда от 24 февраля 2021 года приговор изменен:

- во вводной части приговора указано, что Морозов В.А. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, Шишов С.М. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Морозова В.А. и Шишова С.М. оставлен без изменения.

Морозов В.А. и Шишов С.М. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства "каннабис (марихуана)" в значительном размере (массой не менее 16, 704 гр.), совершенном группой лиц по предварительному сговору не позднее 31 октября 2017 года в г. Невинномысске Ставропольского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Морозова В.А. - адвокат Бондяков В.В, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор отменить, переквалифицировать действия Морозова В.А. на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Суд апелляционной инстанции не дал оценку заявлениям стороны защиты о том, что приговор суда не соответствует протоколу судебного заседания, нарушениям законных прав осужденного, допущенных судом первой инстанции, выразившиеся в том, что до вступления приговора в законную силу осужденный Морозов В.А. был этапирован за пределы Ставропольского края, чем лишен возможности ознакомления с протоколами судебных заседаний в установленный законом срок. Жалобы (в том числе в Конституционный Суд РФ) и ответы, приобщенные к апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не исследованы. Суд апелляционной инстанции сослался на компакт-диск с файлами, содержащими транзакции по счетам ПАО "Сбербанк России" на имя Морозова В.А. и на имя Шишова С.М. как на доказательства вины осужденных, при этом не дал оценки тому, что указанные транзакции имели место в 2016 году, а вменяемый эпизод преступления 31 октября 2018 года. При этом судебной коллегий указано, что факт транзакции подтверждают наличие взаимоотношений между осужденными, а также предварительного сговора на совершение преступления. Если следовать позиции судебной коллегии, то "предварительный сговор на совершение преступления" у Морозова В.А. и Шишова В.А. был сформирован в 2016 году, таким образом суд первой инстанции не мог выйти за пределы предъявленного обвинения и должен был рассмотреть вопрос о возврате уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ, для перепредъявления обвинения с изменением времени предварительного сговора на 2016 год.

Этому факту суд апелляционной инстанции оценки не дал. В апелляционном определении неверно отражено содержание стенограммы проверочной закупки, указано, что из стенограммы следует, что осужденные занимаются сбытом наркотических средств. При исследовании стенограммы в суде первой инстанции в ее содержании такой информации нет. Судебной коллегией не дана оценка тому, что осужденный Морозов В.А. не только вышел из автомобиля, но и зашел во двор дома N 283, по ул. Водопроводной г..Невинномысска, где встретился с неустановленным лицом, у которого и приобрел наркотическое средство на деньги закупщика и по его просьбе. Исследованными в суде первой инстанции доказательствами вина Морозова В.А. в сбыте в значительном размере наркотических средств не доказана. В приговоре указаны доказательства, не отвечающие требованиям ст. 75 УПК РФ, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, а содержание доказательств в ряде случаев приведено в приговоре с искажением их действительного содержания и смысла. Оценка доказательствам, противоречащим выводам суда, в приговоре не дана. В протоколах допросов зафиксированы показания свидетелей - оперуполномоченных и понятых, согласно которым свидетели пояснили, что у Морозова В.А. в наличии наркотического средства не было, он 31 октября 2018 года после передачи ему денежных средств в ходе ОРМ за эти денежные средства по просьбе закупщика, действуя в его интересах, приобрел наркотическое средство у третьего лица. Этим показаниям свидетелей суд оценки в приговоре не дал. В подтверждение вывода о виновности Морозова В.А. в покушении к незаконному сбыту наркотических веществ суд ссылается на показания заинтересованных свидетелей, являющихся оперуполномоченными МВД, производившими ОРМ "Проверочная закупка". В приговоре не дана оценка показаниям Морозова В.А, данным как на следствии, так и в суде о том, что он является потребителем наркотических средств. В приговоре и в протоколе судебного заедания его показания искажены.

Морозов В.А. показал, что вину признает не полностью, а частично, подтверждая данные показания на следствии о том, что вину признает в пособничестве в приобретении. Судом данный факт противоречий доказательств в приговоре не устранен. В ходе судебного разбирательства при неявке свидетелей стороной обвинения заявилось ходатайство об оглашении показаний, но суд, не предприняв мер к доставлению указанных лиц, все показания неявившихся свидетелей огласил, несмотря на мнение защиты. При этом в протоколе судебного заседания и в приговоре имеются недостоверные сведения об оглашении показаний свидетелей с согласия сторон. Суд счел достаточным для осуждения Морозова В.А. за покушение к сбыту наркотических средств в значительном размере факта передачи им наркотического средства закупщику, действующему в рамках ОРМ "Проверочная закупка". Доводы суда о виновности Морозова В.А. носят вероятный характер. В ходе предварительного следствия по делу органам следствия не представилось возможным установить дату, время, место и обстоятельства, свидетелей и очевидцев приобретения Морозовым В.А. наркотических средств. В материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что у оперуполномоченных сотрудников имелась информация о Морозове В.А, как о возможном сбытчике наркотического средства. Как видно из постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, Морозову В.А. обвинение в приобретении хранении наркотических средств не предъявлялось, не установлены и не указаны в приговоре время и место приобретения этих наркотических средств. Вмененные Морозову В.А. действия по эпизоду передачи им наркотического средства закупщику, как они установлены по делу и признаны судом в приговоре, образуют состав пособничества в приобретении наркотического средства в значительном размере, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст.228 УК РФ.

Кроме того, считает назначенное Морозову В.А. наказание чрезмерно суровым, не соответствующим степени общественной опасности содеянного.

В кассационной жалобе защитник Шишова С.М. - адвокат Бочарова А.В, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Шишова С.М. с пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и прекратить уголовное дело на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Утверждает, что Шишов С.М. не имел умысла на сбыт наркотических средств, его действия заключались в оказании содействия в приобретении наркотика для ранее знакомого закупщика. Показания Шишова С.М. не опровергнуты судом, а также полностью подтверждены показаниями Морозова В.А. Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что у Шишова С.М. и Морозова В.А. при себе наркотического средства не было, то есть у сотрудников УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю изначально были сведения о том, что марихуана, приобретаемая в ходе проведения мероприятия "Проверочная закупка", находится у так называемого "неустановленного лица". Однако его личность никем не устанавливалась, материал по факту сбыта наркотического средства в отдельное производство не выделялся. В основу приговора в качестве доказательства вины Шишова С.М. положено ОРМ "Проверочная закупка" от 31 октября 2017 года. Однако суд в целях проверки наличия законных оснований для проведения и организации ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Шишова С.М. не истребовал дело оперативного учета, в котором должна быть конкретная информация, конкретные объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется, а также могли ли иметь место провокационно-подстрекательские действия со стороны сотрудников полиции.

Признавая допустимыми и достоверными показания сотрудников полиции о наличии у них оперативной информации о причастности Шишова С.М. к распространению наркотиков, суд первой инстанции не принял во внимание п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому к недопустимым доказательствам относятся, в том числе, показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Судом не установлены и не проверены источники сведений, из которых свидетелям-сотрудникам полиции стало известно, что Шишов С.М. занимался сбытом наркотических средств, в том числе группой лиц, или готовился к нему без вмешательства сотрудников правоохранительных органов. Судами первой и апелляционной инстанции не дана должная оценка стенограмме негласной аудиозаписи, содержащейся на компакт-диске с хранящейся на нем аудиозаписью ОРМ "Проверочная закупка", из содержания которой следует, что Компанеец Д.В и Шишов С.М. хорошо знакомы и находятся в доверительных дружеских отношениях, наркотического средства у Шишова С.М. не имеется, он действовал только в интересах приобретателя, оказывая ему содействие. Объективных доказательств, подтверждающих, что Шишов С.М. оставлял какую-либо часть денег себе или получал за свои действия какое-то вознаграждение, судом в приговоре не приведено, отсутствуют они и в материалах дела. Рапорт об обнаружении признаков преступления ФИО10 подан только 1 января 2019 года, а уголовное дело возбуждено 24 января 2019 года. При этом после ОРМ "Проверочная закупка" Шишова С.М. и Морозова В.А. не задерживали и не допрашивали. Обыск в жилище Шишова С.М. проведен только 24 января 2019 года. Согласно протоколу обыска, наркотических средств и денег, добытых преступным путем, не обнаружено.

Не определена принадлежность свертков с наркотическим веществом непосредственно Шишову С.М, поскольку на этапе предварительного расследования уголовного дела у последнего не были отобраны смывы с ладоней рук, а так же не проведена экспертиза потожировых следов на свертке, в котором находилось наркотическое вещество, равно как и не проведена дактилоскопическая экспертиза, при том, что понятые в судебном заседании показали, что момента передачи наркотического средства они не видели, как не видели и предмета, в котором находилось наркотическое вещество, и не смогли его описать. Все вышеизложенное свидетельствует о провокации со стороны сотрудников оперативно-розыскной деятельности. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 30 "О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" действия Шишова С.М. по оказанию пособничества в приобретении наркотического средства подлежат переквалификации с пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в значительном размере. Кроме того, просит учесть, что Шишов С.М. на учете у врача психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, официально трудоустроен. На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ просит также признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, частичное признание вины на этапе предварительного расследования и в суде.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Морозова В.А. и Шишова С.М. в совершении преступления, за которое они осуждены, установлена на основе непосредственно исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон совокупности доказательств, проверенных и оцененных по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, в том числе оспариваемых защитниками, также надлежаще проверена, сомнений не вызывает.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая другие.

Доводы кассационных жалоб сводятся в основном к оспариванию выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела посредством иной оценки доказательств, которым суд дал объективную оценку.

Между тем, соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, тщательно проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции.

Действия Морозова В.А. и Шишова С.М, согласно установленным в приговоре обстоятельствам совершенного преступления, верно квалифицированы судом по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание назначено каждому по правилам Общей части УК РФ, в пределах санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, в совершении которого Морозов В.А. и Шишов С.М. признаны виновными, данных о личности осужденных, отсутствия отягчающих обстоятельств, наличия смягчающих и других значимых обстоятельств.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, суд учел положительные характеристики Шишова С.М. и Морозова В.А, а также нахождение под опекой Морозова В.А. его бабушки.

Суд обосновал назначение Морозову В.А. и Шишову С.М. наказания в виде лишения свободы с дополнительным наказание в виде ограничения свободы, неприменением при этом ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем установлено законом за совершенное преступление, ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено осужденным в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Зачет времени содержания под стражей Морозова В.А. и Шишова С.М. в срок назначенного им лишения свободы, а также исчисление срока отбывания лишения свободы произведены по правилам ст. 72 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора или апелляционного определения, в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу не допущено.

Приговор от 19 августа 2021 года (с учетом внесенных апелляционной инстанцией изменений) и апелляционное определение от 24 февраля 2021 года в отношении Морозова В.А. и Шишова С.М. отвечают требованиям ст.ст. 297 и 389.28 УПК РФ, предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для их отмены или изменения в кассационном порядке не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы защитников - адвокатов Бондякова В.В. и Бочаровой А.В. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 19 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 24 февраля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи А.З. Бецуков

А.В. Железный