Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 01 ноября 2021 г. по делу N 7У-14105/2021[77-5848/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Парамзина С.В, судей Вагапова З.А, Фризен Л.Г, при секретаре Авдеевой А.Д, с участием

осужденного Кращенко А.В, прокурора Ганиной Т.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кращенко А.В. на приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от 17 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 января 2021 года в отношении Кращенко Александра Владимировича.

Заслушав доклад судьи Парамзина С.В, выступление осужденного Кращенко А.В. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Ганиной Т.Н, полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от 17 ноября 2020 года

Кращенко Александр Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 3 июля 2006 года приговором Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области (с учетом внесенных изменений) по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, - 17 ноября 2006 года приговором Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области (с учетом внесенных изменений) по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 105 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 3 июля 2006 года) к 8 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 12 июля 2013 года условно-досрочно на основании постановления Красноярского районного суда Самарской области от 1 июля 2013 года на неотбытый срок 1 год 10 месяцев 6 дней, - 16 мая 2014 года приговором Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст.ст. 79, 70 УК РФ (приговор от 17 ноября 2006 года) к 3 годам лишения свободы, освобожденный 22 июля 2016 года на основании постановления Волжского районного суда Самарской области от 11 июля 2016 года в связи заменой неотбытой части наказания на 9 месяцев 11 дней исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства, постановлением Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от 27 декабря 2016 года (с учетом внесенных изменений) исправительные работы заменены на 2 месяца 17 дней лишения свободы, освобожденный 13 марта 2017 года по отбытии наказания, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы и по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кращенко А.В. назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Кращенко А.В. под стражей с 7 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 января 2021 года приговор изменен, в его резолютивной части указано на исчисление срока отбытия наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кращенко А.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства и незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Кращенко А.В. считает состоявшиеся судебные решения незаконными и необоснованными, вынесенными с нарушением принципов равенства и состязательности сторон, а также презумпции невиновности.

Утверждает, что он является потребителем наркотических средств и не занимался их распространением, показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти лица страдают наркотической зависимостью, знакомы между собой и заинтересованы в исходе дела, при этом закупщик ФИО8 имеет долговые обязательства перед ним, с целью избежания уголовной ответственности за совершенные им деяния активно сотрудничает с правоохранительными органами, в связи с чем неоднократно участвовал в качестве свидетеля по другим уголовным делам, а ФИО9 ранее судим и испытывал к нему неприязненные отношения.

Полагает, что материалы оперативно-розыскной деятельности и уголовного дела содержат неустранимые противоречия и сфальсифицированы оперативными сотрудниками полиции и следователем, аудиозапись ОРМ не велась, видеозапись пропала, в действиях ФИО8 имеется провокация, а свидетель защиты ФИО10 не указана в обвинительном заключении.

Считает, что уголовное дело по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ возбуждено незаконно до вынесения и регистрации рапорта об обнаружении признаков преступления, поэтому протоколы следственных действий, положенные в основу обвинительного приговора, являются недопустимыми доказательствами.

Обращает внимание, что по запросу стороны защиты получена информация, согласно которой закупщик ФИО8 прибыл в отдел полиции N 23 г. Тольятти совместно с понятым ФИО9 до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий, а понятой ФИО11 пришел в этот отдел полиции спустя 35 минут после прибытия ФИО8 и ФИО9, что опровергает показания как указанных лиц, так и сотрудников полиции о том, что понятые были приглашены как прохожие с улицы.

Указывает, что наркотические средства, которые ФИО8 выдал сотрудникам полиции после проведения "проверочной закупки", отличаются по своему внешнему виду от наркотических средств, изъятых у него, однако суд первой инстанции отказал стороне защиты в назначении повторной экспертизы в отношении наркотических средств. Отмечает, что сотрудники полиции, закупщик и понятые изначально прибыли для проведения ОРМ "проверочная закупка" по адресу, по которому он не проживает, при этом ФИО8 выходил из автомобиля якобы для осуществления телефонного разговора с ним и пропадал из поля зрения сотрудников полиции, в связи с чем мог забрать заранее приготовленное наркотическое средство из тайника, однако повторно на наличие запрещенных предметов его никто не досматривал.

На основании изложенного просит исключить из доказательств акт исследования его одежды от ДД.ММ.ГГГГ, действия сотрудников полиции, материалы оперативно-розыскной деятельности и показания свидетеля ФИО9, отменить приговор и апелляционное определение.

В письменных возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Самарской области Маслов Т.В. считает приговор и апелляционное определение законными, обоснованными и справедливыми, в связи с чем просит их оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Органами предварительного следствия при возбуждении уголовных дел, а также при проведении следственных и процессуальных действий не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Поводами для возбуждения уголовных дел в отношении Кращенко А.В. послужили соответствующие рапорты оперативных сотрудников полиции об обнаружении признаков преступлений, составленные не позднее постановлений о возбуждении уголовных дел, что отвечает требованиям ст. 140 УПК РФ. Нарушение учетно-регистрационной дисциплины при регистрации рапорта от ДД.ММ.ГГГГ в КУСП N на законность постановления о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не влияет, в связи с чем доводы кассационной жалобы об обратном являются несостоятельными.

Обвинительное заключение соответствует положениям ст. 220 УПК РФ, отсутствие в нем сведений о ФИО10, подлежащей вызову в судебное заседание в качестве свидетеля защиты, не влекут возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 302-309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно.

Все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, судом были выполнены.

Виновность Кращенко А.В. в совершении преступлений помимо показаний самого осужденного, данных им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах приобретения, хранения и передачи наркотических средств ФИО8, подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе:

- показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО16 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания осужденного, изъятия у него наркотических средств, сотового телефона и денежных средств, полученных от ФИО8, а также изъятия наркотических средств в жилище осужденного;

- показаниями свидетеля ФИО8 об обстоятельствах передачи им в рамках оперативно-розыскного мероприятия денег осужденному для приобретения наркотического средства;

- показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО11, участвовавших в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, обследовании предметов одежды осужденного и осмотра его жилища;

- материалами оперативно-розыскной деятельности в отношении Кращенко А.В.;

- протоколами осмотров места происшествия и вещественных доказательств;

- справками об исследовании и заключениями экспертов о составе и массе наркотических средств, выданных ФИО8 и изъятых у Кращенко А.В. и в его жилище.

Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре.

Всем изложенным в приговоре доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ и в своей совокупности они обоснованно признаны достаточными для разрешения дела. При этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу.

Каких-либо сведений о фальсификации доказательств по делу, данных о заинтересованности со стороны свидетелей обвинения при даче показаний в отношении Кращенко А.В, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих под сомнение вынесенный приговор, не установлено, в связи с чем доводы кассационной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Доводы кассационной жалобы о том, что свидетели ФИО8 и ФИО9 являются наркозависимыми лицами, привлекались к уголовной ответственности, знакомы между собой и с осужденным, прибыли в отдел полиции в одно время, а также о том, что ФИО8 ранее участвовал в качестве свидетеля по другим уголовным делам, не влекут признание показаний данных лиц недопустимыми доказательствами. Объективные сведения, указывающие на то, что ФИО8 и ФИО9 испытывали к осужденному неприязнь, в материалах дела отсутствуют.

Имеющиеся противоречия в показаниях Кращенко А.В. исследованы и должным образом оценены судом, который правильно положил в основу приговора показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, приведя убедительные мотивы в обоснование принятого решения.

Все оперативные мероприятия по настоящему уголовному делу были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Несмотря на доводы кассационной жалобы, должностные лица, действуя в соответствии с требованиями указанного закона и обладая данными о противоправной деятельности Кращенко А.В, приняли обоснованное решение о проведении в отношении него проверочной закупки наркотических средств. При этом каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов и ФИО8 допущено не было.

Тот факт, что первоначально участники оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" выезжали не по тому адресу, где состоялась встреча Кращенко А.В. и ФИО8, не свидетельствует о незаконности данного ОРМ.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе акт исследования предметов одежды Кращенко А.В, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, надлежащим образом оформлены, утверждены уполномоченными должностными лицами и предоставлены следователю, а потому правильно положены судом в основу приговора.

Применение аудио- и видеозаписи в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не является обязательным, в связи с чем их отсутствие в материалах уголовного дела на выводы суда о виновности Кращенко А.В. не влияет.

Доводы кассационной жалобы о том, что ФИО8 до проведения "проверочной закупки" имел при себе наркотическое средство, которое впоследствии выдал сотрудникам полиции, являются надуманными, поскольку из установленных фактических обстоятельств дела следует, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия ФИО8 был досмотрен, и у него не было обнаружено каких-либо запрещенных предметов и веществ. Кроме того, ФИО8 с начала подготовительных мероприятий и до окончания "проверочной закупки" находился под наблюдением сотрудников полиции и незаинтересованных лиц.

Материалы дела не содержат сведений о внепроцессуальном нарушении упаковок наркотических средств, изъятых сотрудниками полиции, заключения экспертов в отношении наркотических средств мотивированы и понятны, содержат ответы на поставленные вопросы, не имеют противоречий и соответствуют положениям ст. 204 УПК РФ.

Правильность оценки доказательств, данной судом первой инстанции, сомнений не вызывает.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Кращенко А.В, по делу отсутствуют.

Судебное разбирательство проведено полномочным судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

Данных о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято, с обвинительным уклоном, с нарушением права Кращенко А.В. на справедливый и беспристрастный суд, с ущемлением его процессуальных и общегражданских прав и свобод и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

В судебном заседании всесторонне, полно и объективно исследовались показания подсудимого, свидетелей, письменные материалы дела и вещественное доказательство - сотовый телефон Кращенко А.В, в том числе по ходатайствам сторон при наличии на то оснований оглашались показания названных лиц, данные ими в ходе предварительного расследования, выяснялись неточности и причины противоречий в этих показаниях и путем объективного и всестороннего исследования всех доказательств по делу в их совокупности эти противоречия и неточности устранялись.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств; по всем заявленным ходатайствам, в том числе упомянутым автором кассационной жалобы, судом приняты мотивированные и обоснованные решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований.

Юридическая квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ соответствует содержащемуся в приговоре описанию преступных деяний и является правильной.

Доводы кассационной жалобы о том, что в ходе досудебного производства по уголовному делу допущены существенные нарушения требований закона, а также о том, что Кращенко А.В. не совершал незаконного сбыта наркотического средства ФИО8, были предметом проверки предыдущих судебных инстанций, однако своего подтверждения не нашли и с приведением убедительной аргументации опровергнуты.

Несогласие Кращенко А.В. с положенными в основу приговора доказательствами и с их оценкой не свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности Кращенко А.В. в совершении им преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах, а также о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального и уголовного законов и неправильном применении уголовного закона.

Наказание Кращенко А.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 69 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, всех обстоятельств дела, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающего обстоятельств.

Каких-либо обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом и не учтенных в полной мере, по делу не усматривается.

Отягчающим наказание обстоятельством суд обоснованно учел рецидив преступлений, который является особо опасным.

Выводы суда о невозможности исправления Кращенко А.В. без изоляции от общества и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ соответствуют материалам дела и надлежащим образом мотивированы.

Вид исправительного учреждения судом определен верно в соответствии с требованиями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что по своему виду и размеру назначенное Кращенко А.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в полном объеме были проверены доводы апелляционных жалоб, с указанием в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, оснований и мотивов принятого решения, правильность которого в части выводов о доказанности вины осужденного, квалификации его действий и справедливости назначенного наказания сомнений не вызывает.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение в отношении Кращенко А.В. подлежат изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ резолютивная часть приговора должна содержать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу.

По смыслу положений ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч.ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Определяя период, подлежащий зачету в срок отбывания Кращенко А.В. наказания в виде лишения свободы, суд исходил из периода со дня его процессуального задержания - 7 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, не учтя, что согласно материалам уголовного дела Кращенко А.В. был фактически задержан по подозрению в совершении незаконного сбыта наркотических средств в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий 6 ноября 2019 года, допустив тем самым существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, оставленное без внимания судом апелляционной инстанции.

Изложенное позволяет судебной коллегии прийти к выводу о необходимости изменения приговора и апелляционного определения в отношении Кращенко А.В. путем указания на дополнительный зачет в срок отбывания наказания дня его фактического задержания - 6 ноября 2019 года.

В остальном приговор и апелляционное определение подлежат оставлению без изменения, поскольку иных нарушений закона, влекущих их изменение либо отмену, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от 17 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 января 2021 года в отношении Кращенко Александра Владимировича изменить:

- дополнительно зачесть Кращенко А.В. в срок отбывания наказания день его фактического задержания - 6 ноября 2019 года в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальном указанные приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Кращенко А.В. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи