Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 09 ноября 2021 г. по делу N 7У-10879/2021[77-4483/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Болдовой М.В, судей: Шамонина О.А, Строганова С.В, при секретаре Былинкиной К.Ю, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фоминой Н.И, осужденного Пестова А.Г. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Бурдонова В.С, представившего удостоверение N 248 от 18 декабря 2002 года и ордер N 102 от 21 октября 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Пестова А.Г. и кассационному представлению заместителя прокурора Пензенской области Светового О.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2021 года.

По приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2021 года

Пестов Антон Геннадьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, "данные изъяты", зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", судимый:

- по приговору Железнодорожного районного суда г. Пензы от 10 декабря 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, освобожден по отбытии срока наказания 23 сентября 2016 года;

- по приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 мая 2019 года по ст. 264.1 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать условно с испытательным сроком на 1 год;

- по приговору Октябрьского р айонного суда г. Пензы от 6 августа 2020 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединена неотбытая часть дополнительного наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 мая 2019 года и окончательно назначено наказание 3 года 6 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься определенной деятельностью - права управления транспортными средствами на срок 1 год 4 месяца 28 дней, отбывающий наказание с 6 августа 2020 года, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по настоящему приговору и приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 6 августа 2020 года Пестову А.Г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, с лишением права заниматься определенной деятельностью правом управления транспортными средствами на срок 1 год 4 месяца 28 дней с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Пестов А.Г. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Пестову А.Г. исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Пестову А.Г. зачтено отбытое по приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 6 августа 2020 года наказание с 6 августа 2020 года по 31 января 2021 года (с учетом зачета времени содержания его под стражей с 6 августа 2020 года по день вступления приговора от 6 августа 2020 года в законную силу - 7 октября 2020 года, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима), а также на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Пестова А.Г. по настоящему уголовному делу с 1 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Шамонина О.А, изложившего содержание приговора, доводы кассационной жалобы осужденного Пестова А.Г, возражений прокурора Перфилова А.В. на неё, кассационного представления заместителя прокурора Пензенской области Светового О.Г, выступление осужденного Пестова А.Г. и защитника - адвоката Бурдонова В.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об отмене приговора и прекращении производства по делу, об отказе в удовлетворении кассационного представления, мнение прокурора Фоминой Н.И. о наличии оснований отмены приговора и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение по доводам кассационного представления, об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору Пестов А.Г. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление совершено в 19 мая 2020 года в г. Пензе при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Пестов А.Г. выражает несогласие с приговором, считает его вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что его вина в совершении сбыта наркотического средства героин, массой 0, 40 грамма ФИО9 не доказана. Кроме того, не имеется доказательств принадлежности ему героина, который был изъят у ФИО9 Утверждает, что наркотическое средство ФИО9 он не передавал. Считает, что приговор основан только на показаниях свидетеля ФИО9, который оговорил его. Предполагает, что ФИО9 дал в отношении него заведомо ложные показания для того, чтобы самому уклониться от уголовной ответственности. Кроме того, полагает, что приговор следует привести в соответствие с изменениями, внесенными в ст. 140 УПК РФ Федеральным законом от 5 апреля 2021 года N 67-ФЗ.

Просит отменить приговор и прекратить в отношении него уголовное преследование, либо оправдать по предъявленному обвинению.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Перфилов А.В. считает доводы кассационной жалобы несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

В кассационном представлении заместитель прокурора Пензенской области Световой О.Г. не оспаривает доказанность вины Пестова А.Г. в совершении преступления, считает приговор незаконным и подлежащим отмене, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, допущенного при рассмотрении уголовного дела судом. Указывает, что исходя из протокола судебного заседания и аудиопротокола от 29 января 2021 года, в связи с заявленным подсудимым Пестовым А.Г. ходатайством на стадии судебных прений о проведении судебной экспертизы, суд возобновил судебное следствие. Рассмотрев в совещательной комнате заявленное ходатайство, огласив его, суд вновь завершил судебное следствие и перешел к стадии судебных прений. Однако, участвовавший в процессе прокурор, вопреки требованиям ч. 3 ст. 37, ч. 5 ст. 246, ст. 292 УПК РФ в прениях сторон государственное обвинение не поддержал, свое мнение по существу обвинения не изложил, не высказал суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания, а суд, нарушив требования ст. 252 УПК РФ, вынес обвинительный приговор.

Просит отменить приговор, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, возражений, доводы кассационного представления, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по делу не установлено.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему Пестова А.Г, его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного им.

Виновность Пестова А.Г. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованным в судебном заседании доказательств: показаниями свидетеля ФИО9 о том, что именно Пестов А.Г. 19 мая 2020 года, согласно предварительной договоренности между ними, передал ему из рук в руки бумажный сверток с героином, а он передал Пестову А.Г. 1000 рублей в счет оплаты наркотического средства; показаниями допрошенных в качестве свидетелей понятых ФИО13, ФИО14, сведениями из протокола досмотра ФИО9, согласно которых в ходе досмотра у ФИО9 был изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом, а ФИО9 пояснил, что в нем находится наркотическое средство, которое ему сбыл Пестов А.Г.; рассекреченными материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы телефонного разговора, состоявшегося 19 мая 2020 года между ФИО12 и ФИО9, из содержания которого следует, что Пестов А.Г. предлагал привезти на работу ФИО9 на "адрес" "четвертушку", на что ФИО9 ответил согласием. ФИО9 сообщил Пестову А.Г. о том, что " операция была по поводу тебя везде, понял? Из-под тебя людей ловят"; показаниями свидетеля ФИО15 о том, что 19 мая 2020 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" с целью установления лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств на территории г..Пензы. В ходе наблюдения был установлен факт встречи двух мужчин в автомашине марки КИА РИО с регистрационным знаком 418 под управлением девушки. После того, как один из мужчин вышел после встречи из автомашины, он был задержан, им оказался ФИО9 В ходе личного досмотра ФИО9 был обнаружен бумажный сверток с веществом, которое, как пояснил ФИО9 является наркотическим, а получил он данное вещество в автомашине от Пестова А.Г.; показаниями свидетеля ФИО16 о том, что 19 мая 2020 года, Пестов А.Г. сказал ей, что нужно заехать к его другу Алексею по кличке " "данные изъяты"" на работу по адресу: "адрес".

Управляя автомашиной КИО РИО, она довезла Пестова А.Г. к указанному месту, где он встретился с ожидавшим его Алексеем. Последний сел в её автомашину и около 5 минут Пестов А.Г. разговаривал с ним, затем они попрощались путем рукопожатия. В этот период она пользовалась сотовым телефон и не слышала содержание разговора; протоколом выемки у ФИО17 детализации телефонных звонков и протоколом ее осмотра, содержащих сведения о том, что в период с 18 мая 2020 года по 20 мая 2020 года имелись входящие и исходящие звонки, сообщения между абонентскими номерами, которыми пользовались Пестов А.Г. и ФИО9; заключением судебно-химической эксперты N от 12 июня 2020 года, согласно которой вещество массой 0, 40 гр, изъятое в ходе личного досмотра ФИО9, содержит в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин; другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Этим и другим доказательствам, приведенным в приговоре, суд дал надлежащую оценку по правилам ст. 88 УПК РФ, с изложением мотивов своего решения, не допустив при этом каких-либо противоречий между установленными обстоятельствами дела и своими выводами, сделанными на их основе.

Суд дал правильную оценку содержанию прослушанной фонограммы, указав, что оно подтверждает факт договоренности между Пестовым А.Г. и ФИО9 о передаче 19 мая 2020 года Пестовым А.Г. ФИО18 наркотического средства по месту работы последнего на "адрес".

Вопреки доводам жалобы о необъективности показаний свидетеля ФИО9, совершенном им оговоре осужденного, суд дал им правильную оценку, и обоснованно положил в основу приговора, указав, что показания свидетеля ФИО9 являются последовательными как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного заседания, доказательств того, что ФИО9 мог действовать в интересах правоохранительных органов, подстрекать Пестова А.Г. к совершению незаконного сбыта наркотического средства, не представлено.

Какие-либо не устраненные противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств; фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, либо содержания других доказательств таким образом, чтобы это исказило существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, отличающуюся от содержащейся в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Уголовное дело рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов презумпции невиновности и состязательности сторон. Приговор не содержит предположений либо неоднозначных суждений в части оценки доказательств либо правовой квалификации действий осужденного, основан на доказательствах, полученных в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам жалобы, уголовное дело возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ при наличии поводов и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, довод осужденного о наличии оснований для применения положений ч. 4 ст. 140 УПК РФ, введенной в указанную статью Федеральным законом от 5 апреля 2021 года N 67-ФЗ, согласно которой не может служить основанием для возбуждения уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 228.1 и 228.4 УК РФ в части незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, сам факт нахождения лица в состоянии наркотического опьянения или обнаружения в теле человека наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в отсутствие достаточных данных, указывающих на факт их передачи в нарушение положений Федерального закона от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", не находит подтверждение сведениями из материалов дела.

Квалификация действий Пестова А.Г. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ соответствует фактическим обстоятельствам дела, основана на уголовном законе и является правильной.

Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним мотивированных решений, которые сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Вопреки доводам кассационного представления права прокурора, предусмотренные ч. 3 ст. 37 УПК РФ общие условия судебного разбирательства, в том числе предусмотренные ч. 5 ст. 246 УПК РФ судом не нарушены.

Из протокола судебного заседания следует, что государственному обвинителю было предоставлено право, реализованное им в полоном объеме в судебном заседании, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, излагать суду свое мнение по существу обвинения, по другим вопроса, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания.

Так, вопреки доводам кассационного представления, государственный обвинитель Перфилов А.В. высказал в ходе судебных прений, проведенных после окончания возобновленного судебного следствия, свои предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания, указав, что он поддерживает ранее высказанное им мнение, и дополняет его тем, что считает необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание подсудимому, наличие у него малолетнего ребенка.

Ссылку прокурора в кассационном представлении на сведения из протокола судебного заседания и аудиозапись к нему, якобы подтверждающие довод о нарушении судом права государственного обвинителя на участие в судебных прениях, судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку в протоколе судебного заседания имеются сведения о выступлении государственного обвинителя Перфилов А.В. в судебных прениях, содержание которого приведено выше.

Кроме того, материалы дела не содержат сведений о том, что государственный обвинитель знакомился с протоколом судебного заседания, аудиозаписью к нему и подавал в установленном законом порядке замечания на протокол судебного заседания.

Наказание Пестову А.Г. назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, соразмерно содеянному.

При определении вида и размера наказания суд учел все нашедшие подтверждение, значимые обстоятельства по делу, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, удовлетворительную характеристику по месту жительства, наличие второй группы инвалидности по общему заболеванию, вывод судебно-психиатрической экспертизы N 1361 от 22 сентября 2020 года о том, что Пестов А.Г. страдает наркоманией, нуждается в лечении, проведении социальной и медицинской реабилитации от наркотической зависимости сроком не менее 3-х лет.

Обстоятельствами, смягчающими наказание суд признал наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья Пестова А.Г, инвалидности второй группы, хронических заболеваний.

Обстоятельством, отягчающим наказание, на основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений, в связи с чем, с учетом обстоятельств дела и сведений о личности виновного, не усмотрев оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ назначил наказание с применением правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Оснований для применения к осужденному положений ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено.

С учетом правильно определенного судом вида рецидива, а именно опасного, суд назначил осужденному отбывание наказание по правилам п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Поскольку преступление было совершено Пестовым А.Г. до вынесения приговора Октябрьского районного суда г. Пензы от 6 августа 2020 года, окончательное наказание обоснованно назначено с применением правил ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Зачет времени содержания под стражей в срок отбывания наказания осужденному Пестову А.Г. произведен судом в соответствии с требованиями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 297, 307 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения кассационной жалобы и кассационного представления, отмены либо изменения приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 1 февраля 2021 года в отношении Пестова А.Г. оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии: