Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 декабря 2021 г. по делу N 10-22001/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Соколовского М.Б, судей: Устиновой С.Ю, Журавлевой Е.Л, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябовым Ф.С, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Сердитовой Е.А, осужденной - Иссы Л.Р, защитника-адвоката Еремина П.Б, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Еремина П.Б. и осужденной Иссы Л.Р. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 5 октября 2020 года, по которому

Исса Л*** Р***, ***, ранее судимая:

-27 марта 2014 года Химкинским городским судом Московской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 3 года, освобожденная 12 июля 2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 6 месяцев 17 дней, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Иссе Л.Р. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время задержания Иссы Л.Р. и содержания под стражей с 7 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Иссы Л.Р, в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б, выступления осужденной Иссы Л.Р. и защитника Еремина П.Б, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Сердитовой Е.А, возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Исса Л.Р. признана виновной в покушении группой лиц по предварительному сговору на незаконный сбыт 19 свертков с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофил), общей массой 6, 29 гр, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 7 октября 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденная Исса Л.Р. свою вину в совершении преступления признала частично, отрицая умысел на сбыт наркотических средств.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Исса Л.Р. указывает на несогласие с приговором по причине его незаконности и необоснованности. По мнению осужденной, суд не учел, что во время дачи показаний после задержания, она находилась в состоянии наркотического опьянения и не могла корректно изъясняться на русском языке. Протоколы осмотра предметов, телефона и планшета, не имеют доказательственного значения, поскольку не содержат сведений об осуществлении сбыта наркотических средств, проведены без специалиста. ДВД-диск, содержащий запись ОРМ "опрос", также находит ненадлежащим доказательством, поскольку видеозапись не была осмотрена в суде, зафиксированный на носителе опрос проводился без адвоката и переводчика, сама осужденная находилась в состоянии наркотического опьянения. Приводя и анализируя показания свидетелей-сотрудников полиции, полагает, что у них отсутствовали сведения об осуществлении ею сбыта наркотических средств. Осужденная указывает, что изъятые свертки с наркотическими средствами предназначались для личного потребления. Оперативные мероприятия напрямую не установили действий с ее стороны, направленных на сбыт наркотических средств. По месту ее проживания не были обнаружены предметы, указывающие на то, что она занимается сбытом. Обращает внимание на многочисленные нарушения и противоречия, допущенные при составлении акта личного досмотра от 7 октября 2019 года, считает его полученным с нарушением закона. Также осужденная указывает на ошибки, допущенные при составлении заключения амбулаторной первичной судебно-психиатрической экспертизы, связанные с личными данными и сведениями о судимости. Ссылаясь на приобщенные в ходе судебного разбирательства сведения о регулярных денежных переводах из Иордании, указывает на наличие источника дохода и отсутствие умысла на получение заработка незаконным путем, а также то, что никто из свидетелей не был очевидцем осуществления ею сбыта наркотических средств.

Тем самым, выводы суда о наличии в ее действиях состава вменного преступления находит несостоятельными и основанными на предположениях. Просит приговор отменить, переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также, при наличии оснований, направить дело на дополнительное расследование.

В апелляционной жалобе адвокат Еремин П.Б. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, переквалифицировав действия подзащитной на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Адвокат полагает, что количество свертков, общая масса наркотических средств, а также наркозависимость Иссы Л.Р. указывают на то, что названные свертки не предназначались для сбыта. Защитник находит противоречивыми показания свидетелей -оперативных сотрудников, которые не были очевидцами сбыта Иссой Л.Р. наркотических средств и фактически не располагали сведениями об осуществлении ею такой деятельности. Не подтверждает умысел на сбыт, по мнению адвоката и переписка, содержащаяся на изъятых у осужденной телефоне и планшете, поскольку в них не идет речь об осуществлении непосредственного сбыта наркотических средств, а также не подтверждена отправка и получение сообщений осужденной.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Судаков К.А. указывает на отсутствие оснований для их удовлетворения, поскольку суд, правильно применил уголовный и уголовно-процессуальный законы, назначил справедливое наказание, квалификация действий осужденной является верной. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Предварительное расследование проведено в соответствии с требованиями УПК РФ. Уголовное дело возбуждено в отношении Иссы Л.Р. по факту покушения на сбыт наркотических средств, в крупном размере на основании и в порядке, установленном положениями ст. 140, 144-146 УПК РФ, соответствующим должностным лицом.

Следственные действия проведены по правилам, предусмотренным, в том числе и положениями ст. 164 УПК РФ. Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ к возвращению уголовного дела прокурору, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Председательствующим были приняты необходимые меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон.

Из протокола судебного заседания следует, что стороны принимали равное участие в обсуждении всех возникающих при рассмотрении дела вопросов и исследовании представленных суду доказательств. Каких-либо ограничений стороны защиты в реализации прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, не допускалось.

Ходатайства сторон рассматривались председательствующим в установленном законом порядке и с учетом мнения сторон. Данных о необоснованном отклонении ходатайств не установлено.

Приговор не противоречит протоколу судебного заседания, смысл показаний допрошенных в суде лиц отражен в приговоре в соответствии с их показаниями, изложенными в протоколе судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в установленном порядке, осужденной предоставлена возможность ознакомиться с соответствующими судебными решениями.

Судебное разбирательство проведено на основе принципа состязательности, установленного статьей 15 УПК РФ, с учетом требований статьи 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, обстоятельства уголовного дела установлены на основании непосредственно исследованных судом доказательств.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о высокой степени реализации сторонами прав по представлению доказательств и оснований полагать, что суд рассмотрел уголовное дело, выступив на стороне обвинения или стороне защиты не имеется.

Приведенные в приговоре доказательства получены в ходе проведения установленных уголовно-процессуальным законом следственных действий, исследованы в судебном заседании в соответствии с положениями ст. 276, 281, 285, 286 УПК РФ, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания.

Сведений о том, что показания свидетелей были получены с нарушением требований УПК РФ, что в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ могло свидетельствовать о недопустимости данных доказательств, материалы уголовного дела не содержат.

В то же время, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на доказательство - ДВД-Р диск с видеозаписью ОРМ "опрос" (т.1, л.д.160), поскольку содержание записи подсудимой не подтверждено, при опросе защитник отсутствовал. Кроме того, данная запись не была воспроизведена в суде первой инстанции, что свидетельствует о нарушении положений ч. 3 ст. 240 УПК РФ.

Исключение указанного доказательства не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденной, поскольку имеется совокупность иных доказательств, которые соответствуют требованиям ст. 87, 88 УПК РФ и оценены в приговоре как относимые, допустимые и достоверные.

Так, выводы о доказанности вины Иссы Л.Р. в совершении преступления, суд первой инстанции обосновал показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, а также иными документами, приобщенными к уголовному делу.

Свидетели Г***, Н***, А***, В***, А***, сотрудники полиции, сообщили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", наличии в отношении осужденной информации о том, что она занимается сбытом наркотических средств, задержании Иссы Л.Р, обнаружении 19 свертков с веществами, а также пластилина, планшета и телефона.

Свидетели К*** и Г*** (понятые) подтвердили факт обнаружения при осужденной и в используемом ею рюкзаке свертков с веществами, пластилина, телефона, планшета.

Показания указанных лиц согласуются с приведенным в приговоре актом личного досмотра Иссы Л.Р, протоколом осмотра предметов (документов), в том числе планшета.

Согласно указанным доказательствам в ходе личного досмотра Иссы Л.Р. и принадлежащего ей рюкзака обнаружено 19 свертков с веществами. Планшет содержит характерную переписку, что подтверждает факт причастности осужденной к сбыту наркотических средств.

Вид и вес обнаруженного наркотического средства подтвержден приведённым в приговоре заключением эксперта.

Указанные доказательства были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценка доказательств подробно отражена в приговоре.

В исследованных судом первой инстанции материалах уголовного дела данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств по уголовному делу, не имеется.

Показания свидетелей, иные источники доказательств, на основании которых суд пришел к выводу о виновности осужденной, оценены с приведением мотивов, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Основное содержание доказательств раскрыто с учетом результатов проведенного судебного следствия.

Суд проверил показания осужденной, данные в ходе предварительного следствия и судебного заседания, при этом не ограничился только ссылкой на такие показания, но и изложил отношение подсудимых к предъявленному обвинению, оценил приведенные в их защиту доводы.

Оснований из числа предусмотренных ст. 75 УПК РФ, к признанию акта личного досмотра Иссы Л.Р. недопустимым доказательством, судебная коллегия не усматривает. Данный документ подписан должностным лицом его составившим, участвующими представителями общественности, а также Иссой Л.Р, которая каких-либо замечаний относительно процедуры осмотра и изъятых девятнадцати свертков с веществами не сделала, подписала акт, что свидетельствует об ознакомлении с его содержанием.

Факт составления данного акта в судебном заседании подтвердили свидетели А***, К*** и Г***.

Оснований к исключению из числа доказательств, протокола осмотра предметов (документов) судебная коллегия также не усматривает, так как указанное доказательство получено в соответствии с требованиями ст. 180 УПК РФ.

Несогласие осужденной с оценкой данного доказательства, которая была дана судом, в силу положений ч. 2 ст. 75 УПК РФ не может являться основание к признанию его недопустимым.

Приведенные в приговоре заключения экспертов получены в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Сведения, отраженные в заключениях, в том числе относительно вида и веса наркотического средства, психического состояния осужденной, не противоречат собранным по делу доказательствам, научно аргументированы, соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ.

Ставить под сомнение достоверность заключений, которые согласуются с приведенными доказательствами, у судебной коллегии оснований не имеется.

Согласно акту личного досмотра 19 свёртков были упакованы в белый бумажный конверт, который поступил на исследование в закрытом виде, что подтверждается справкой об исследовании N 2075. После проведения исследования свертки были упакованы в конверт и скреплены печатью. Для проведения судебной экспертизы свертки также поступили в упакованном виде.

Таким образом, оснований полагать, что на экспертизу поступило какое-либо иное вещество или в ином размере, по сравнению с тем, которое было изъято у Иссы Л.Р, у судебной коллегии не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку она проводилась уполномоченными на то должностными лицами, в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, направленных на склонение осужденной к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали ее в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

По результатам оперативно-розыскного мероприятия установлены конкретные лица - Исса Л.Р, роль осужденной в выполнении объективной стороны преступления.

При таких обстоятельствах совокупность исследованных судом первой инстанции и проанализированных в приговоре доказательств является достаточной для признания Иссы Л.Р. виновной в совершении преступления, за которое она осуждена.

Умысел Иссы Л.Р. на сбыт наркотических средств подтверждается наличием у сотрудников правоохранительных органов соответствующей информации до задержания Иссы Л.Р, весом изъятого наркотического средства. К тому же изъятое наркотическое средство было размещено в удобной для сбыта расфасовке, в обнаруженном у Иссы Л.Р. планшете содержалась характерная переписка с неустановленным соучастником.

При этом потребление Иссой Л.Р. наркотического средства, наличие у нее источника дохода не исключает умысел на сбыт, так как обстоятельства совершения преступления, основанные на собранных стороной обвинения доказательствах, свидетельствуют, что обнаруженное у Иссы Л.Р. наркотическое средство было приготовлено к сбыту.

При таких обстоятельствах суд правильно пришел к выводу о совершении осужденной покушения на незаконный сбыт наркотического средства.

Совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждается конкретными действиями осужденной и неустановленного соучастника, так как их действия были согласованны, носили взаимосвязанный характер, были направлены к достижению общей преступной цели - незаконному сбыту наркотических средств.

Преступление не было доведено до конца по независящим от Иссы Л.Р. обстоятельствам, по причине задержания и изъятия наркотического средства из незаконного оборота.

С учетом изложенного действия Иссы Л.Р. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении наказания Исса Л.Р. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденной, влияние назначенного наказания на исправление и условия жизни семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Иссы Л.Р, суд признал активное ***, состояние здоровья осужденной и ее родственников, положительные характеристики, ***, частичное признание вины.

Таким образом, оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденной, а также оснований для признания иных обстоятельств, в качестве смягчающих, судебная коллегия не находит.

Каких-либо исключительных обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления позволяющего применить положения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не находит оснований к применению в отношении осужденной указанной нормы уголовного закона.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима, назначен Иссе Л.Р. в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 5 октября 2020 года в отношении Иссы Л*** Р*** изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на ДВД-диск, содержащий запись ОРМ "опрос" (т.1, л.д.160).

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а осужденной, содержащейся под стражей - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения.

В случае подачи кассационной жалобы осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи