Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 04 октября 2021 г. по делу N 33-37925/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Семченко А.В., судей Жолудовой Т.В., Лобовой Л.В., при помощнике судьи Филатовой Н.А., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Жолудовой Т.В. гражданское дело по апелляционным жалобам фио, ООО "ОБЩЕСТВО" на решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 09 июня 2021 года, которым постановлено:

Исковые требования фио к ООО "ОБЩЕСТВО" о признании приказа от дата г. N 145/к об увольнении - незаконным, об изменении формулировки основания увольнения, изменении даты увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании задолженности по заработной плате за дата года, взыскании компенсации морального вреда - удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ ООО "ОБЩЕСТВО" от дата N 145/к об увольнении фио

Изменить формулировку основания увольнения фио на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Изменить дату увольнения фио с дата на дата года.

Взыскать с ООО "ОБЩЕСТВО" в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, а всего сумма

В удовлетворении остальной части иска -отказать.

Взыскать с ООО "ОБЩЕСТВО" госпошлину в бюджет города Москвы в размере сумма;

установила:

фио обратился в суд с иском к ООО "ОБЩЕСТВО", с учетом уточнения исковых требований просил признать незаконным приказ ООО "ОБЩЕСТВО" от дата N 145/к об увольнении, изменить формулировку основания увольнения на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, дату увольнения с дата на дата, взыскать с ответчика задолженность по заработной плате за дата г. в размере сумма, средний заработок за время вынужденного прогула по день вынесения решения судом, компенсацию морального вреда в размере сумма

В обоснование заявленных требований истец указывал на то, что в период с дата по дата работал в ООО "ОБЩЕСТВО" в должности вице-президента по взаимодействию с государственными органами с заработной платой в размере сумма, при этом трудовой договор в письменной форме с ним заключен не был. Трудовые обязанности в силу занимаемой должности и условий, согласованных при приеме на работу не требовали постоянное нахождение в офисе, предполагали разъездной характер работы. Приказом ООО "ОБЩЕСТВО" от дата г. N 145/к он был уволен по основанию, предусмотренному п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, т.е. за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей - прогул, совершенный в период с по дата г. Увольнение считает незаконным, поскольку в период с по дата года он выполнял свои трудовые обязанности за пределами офиса, прогула не совершал. Кроме того, ответчиком не была выплачена заработная плата за дата г.

В судебном заседании суда первой инстанции истец, представитель истца исковые требования поддержали, представитель ответчика иск не признал.

Суд постановилприведенное выше решение, об отмене которого просит ответчик ООО "ОБЩЕСТВО", а истец фио об изменении в части взысканных сумм по доводам апелляционных жалоб.

Проверив материалы дела, выслушав истца фио, его представителя фиоВ,, поддержавших доводы своей апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, представителя ответчика фио, поддержавшую доводы апелляционной жалобы ответчика, возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы истца, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы, изменении в части взысканных сумм среднего заработка за время вынужденного прогула, государственной пошлины, в остальной части оснований для отмены и изменения решения суда не усматривает, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены и изменения судебного постановления в части в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы истца имеются.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что фио в период с дата по дата работал в ООО "ОБЩЕСТВО" в должности вице-президента по взаимодействию с государственными органами.

Приказом ООО "ОБЩЕСТВО" от дата г. N 145/к фио был уволен по основанию, предусмотренному п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, т.е. за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей - прогул, совершенный в период с по дата г.

Разрешая спор об увольнении, руководствуясь нормами трудового законодательства, определяющими условия и порядок применения дисциплинарного взыскания, в том числе увольнения работника по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению, суд пришел к выводу о несоблюдении ответчиком требований ст. 193 ТК РФ, поскольку приказ об увольнении от 2дата N145/к не был доведен до сведения работника в установлены законом трехдневный срок, что является нарушением процедуры увольнения в связи с совершением дисциплинарного проступка и влечет признание приказа об увольнении не законным.

Поскольку увольнение истца признано незаконным, суд с учетом положений ч. ч. 2, 4, 7 ст. 394 Трудового кодекса РФ, заявленных истцом исковых требований, изменил формулировку основания его увольнения по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ на п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по инициативе работника), дату увольнения с дата на дату, предшествующую трудоустройству к новому работодателю, дата и взыскал с ответчика в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула с дата по дата.

Определяя размер, среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, суд исходил из размера среднего дневного заработка истца сумма, рассчитанного ответчиком из должностного оклада истца в размере сумма, установленном п. 3.6 трудового договора, в связи с чем пришел к выводу о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в сумме сумма

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы дата г, суд исходил из того, что фио на основании его заявления и ст. 128 ТК РФ приказом ООО "ОБЩЕСТВО" от дата N46 был предоставлен отпуск без сохранения заработной платы в период с по дата года, в связи с чем оснований для взыскания заработной платы за указанный период времени не имеется.

Установив при рассмотрении дела обстоятельства, свидетельствующие о нарушении трудовых прав истца, суд первой инстанции в соответствии с положениями ст. 237, ч. 9 ст. 394 ТК РФ пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда, определив ее размер с учетом конкретных обстоятельств дела, требований разумности и справедливости в сумме сумма

В апелляционной жалобе ответчик выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о признании незаконным приказа об увольнении от дата N145/к, ссылаясь на то, что факт совершения истцом дисциплинарного проступка в виде прогула доказан, процедура применения взыскания, предусмотренная ст. 193 ТК РФ, соблюдена.

Судебная коллегия не находит оснований для отмены решения суда по доводам апелляционной жалобы ответчика, полагая их необоснованными, с учетом следующего.

В соответствии со ст.192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание, в том числе, в виде увольнения по соответствующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Согласно подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, решение работодателя о признании конкретной причины отсутствия работника на работе неуважительной и, как следствие, увольнение его за прогул может быть проверено в судебном порядке. При этом, осуществляя судебную проверку и разрешая конкретное дело, суд действует не произвольно, а исходит из общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности (в частности, таких, как справедливость, соразмерность, законность), и, руководствуясь подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с другими его положениями, оценивает всю совокупность конкретных обстоятельств дела, в том числе причины отсутствия работника на работе (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2009 г. N 75-О-О, от 24 сентября 2012 г. N 1793-О, от 24 июня 2014 г. N 1288-О, от 23 июня 2015 г. N 1243-О и др.).

В пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В силу положений пункта 53 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

По смыслу приведенных нормативных положений трудового законодательства, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, при рассмотрении судом дела по спору о законности увольнения работника на основании подпункта "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул обязательным для правильного разрешения названного спора является установление обстоятельств и причин (уважительные или неуважительные) отсутствия работника на рабочем месте. При этом с учетом таких общих принципов юридической, а значит, и дисциплинарной ответственности, как справедливость, соразмерность и законность, суду также надлежит проверить обоснованность признания работодателем причины отсутствия работника на рабочем месте неуважительной.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (часть 2 статьи 12 ГПК РФ).

В силу части 2 статьи 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

При принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению (часть 1 статьи 196 ГПК РФ).

Согласно ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

В силу ч. 7 ст. 67 ГПК РФ суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств.

Частью 2 ст. 71 ГПК РФ предусмотрено, что письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию. Если копии документов представлены в суд в электронном виде, суд может потребовать представления подлинников этих документов.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В ч. 2 ст. 57 ТК РФ определены обязательные для включения в трудовой договор условия, в числе которых место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя (ч. 1 ст. 67 ТК РФ).

Из приведенных положений трудового законодательства следует, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании заключенного в письменной форме трудового договора, обязанность по надлежащему оформлению которого возлагается на работодателя. Изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению сторон, которое также заключается в письменной форме.

Из материалов дела следует, что трудовой договор в письменной форме в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 67 ГПК РФ сторонами не заключался.

Ответчиком при рассмотрении дела представлена незаверенная ксерокопия трудового договора от дата, заключенного с фио, факт подписания которого и достижения при приеме на работу соглашения об условиях труда, указанных в нем, истец отрицает.

Оригинал трудового договора от дата, как следует из пояснений представителя ответчика, в ООО "ОБЩЕСТВО" отсутствует. Иными доказательствами согласование сторонами условий относительно места работы, режима рабочего времени, соответствующих условиям данного договора, при рассмотрении дела ответчиком в нарушение ст. 56 ГПК РФ не представлено.

Представленный ответчиком протокол осмотра нотариусом страницы почты, который, как полагает ответчик, свидетельствует о направлении истцу по электронной почте трудового договора, не может быть принят во внимание, поскольку не подтверждает юридически значимых обстоятельств по делу, учитывая, что договор о дистанционной работе с истцом не заключался, положения ст. 312.2 ТК РФ по заключению трудового договора, ознакомлению с документами путем обмена электронными документами, в данном случае к правоотношениям сторон не применимы.

При указанных обстоятельствах в силу приведенных выше норм ст. ст. 60, 67, 71 ГПК РФ представленная ответчиком ксерокопия трудового договора является недопустимым доказательством, а факт согласования условий труда, изложенных в представленной ответчиком ксерокопии трудового договора от дата, не может быть признан установленным и доказанным.

Как указывал истец при рассмотрении дела, в силу достигнутых при приеме на работу договоренностей и в силу специфики работы в должности вице-президента по взаимодействию с государственными органами его работа большую часть предполагала нахождение вне офиса и носила разъездной характер, местные разъезды документально не оформлялись.

В письменных объяснениях, представленных работодателю дата в соответствии со ст. 193 ТК РФ, фио подробно описал, какие должностные обязанности были им исполнены с по дата г. вне офиса путем проведения встреч и переговоров в интересах группы компаний ЮГК, в том числе по получению согласования с Роснедра и Центрсибнедра, а также истцом было указано на невозможность исполнения трудовых обязанностей в офисе в связи с тем, что его кабинет был предан заместителю финансового директора и у него отсутствует оборудованное рабочее место.

Представленные истцом объяснения работодателем, который до принятия решения о применении дисциплинарного взыскания обязан установить все обстоятельства совершенного проступка, проверены и учтены не были.

В ходе судебного разбирательства доводы истца о надлежащем исполнении трудовых обязанностей в период с 22 по дата г. ответчиком в нарушение положений ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", не опровергнуты.

При этом судебная коллегия учитывает, что данном случае работник находится в неравном положении с работодателем в вопросе предоставления доказательств, поэтому доказать факты согласования условий трудового договора, предусматривающих разъездной характер работы, при несоблюдении работодателем требований трудового законодательства о заключении в письменной форме трудового договора, а также исполнения трудовых обязанностей в дни, которые работодатель вменяет в качестве прогула, истец самостоятельно лишен возможности.

В такой ситуации при не оформлении по вине работодателя трудового договора обязанность доказать невыполнение истцом трудовых обязанностей по его вине должен был именно работодатель, однако таких доказательств, убедительно свидетельствующих о нарушении истцом трудовой дисциплины, ответчиком при рассмотрении дела не представлено.

Поскольку ответчиком не опровергнуты доводы истца о выполнении работы вне офиса в связи с характером его работы и в соответствии с условиями труда, согласованными при приеме на работу, невозможности исполнения трудовых обязанностей в офисе в связи с отсутствием рабочего места, что подтвердил допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля фио, и в совокупности представленные доказательства не подтверждают факт совершения истцом дисциплинарного проступка, законность увольнения истца ответчиком в нарушение требований трудового законодательства не доказана, достаточных оснований для вывода о том, что истцом было допущено однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, выразившееся в отсутствии на рабочем месте без уважительной причины более четырех часов подряд в течение рабочего дня с дата по дата, не имеется.

Кроме того, в нарушение разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что при определении вида дисциплинарного взыскания, подлежащего применению к истцу, работодателем учитывались характер проступка, его тяжесть, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествовавшее поведение работника, отношение его к труду.

С учетом изложенного, исходя из недоказанности ответчиком факта прогула, несоразмерности тяжести совершенного деяния примененному взысканию, при том, что увольнение является крайней мерой дисциплинарного воздействия, судебная коллегия находит по существу правильным вывод суда первой инстанции о том, что увольнение фио на основании приказа N14/к от дата по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ произведено неправомерно, в связи с чем оснований для отмены и изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы ответчика не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающим внимание доводы апелляционной жалобы истца о том, что суд не принял во внимание объяснения истца об установлении ему по соглашению с работодателем должностного оклада в размере сумма, исходя из которого ему выплачивалась заработная плата в период трудовых отношений, в связи с чем неправильно определилсредний заработок за время вынужденного прогула, а также необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы за дата г.

Как следует из материалов дела, истец последовательно утверждал, что не обращался к ответчику с заявлением о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы в период с дата по дата, подлинность представленной ответчиком ксерокопии заявления об отпуске оспаривал. Оригинал данного заявления ответчиком при рассмотрении дела не представлен и судом первой инстанции не исследовался. В приказе N46 от дата о предоставлении отпуска подпись работника об ознакомлении отсутствует.

Суд первой инстанции в нарушение ст. 128 ТК РФ, ст. ст. 60, 67, 71 ГПК РФ представленную ответчиком ксерокопию заявления от имени фио о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы допустимым и достоверным доказательством, в связи с чем пришел к выводу, не основанному на законе и фактических обстоятельствах дела, об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности по заработной плате за дата г.

Поскольку ответчиком в нарушение ст. 56 ГПК РФ не доказан факт обращения работника с заявлением в порядке ст. 128 ТК РФ о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы в период с дата по дата, оснований для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы за дата г. у суда не имелось.

При указанных обстоятельствах решение суда в данной части не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене с принятием по делу нового решения об удовлетворении исковых требований.

Разъяснения о порядке определения судом размера заработной платы работника, трудовые отношения с которыми не оформлены в установленном законом порядке, приведены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2018 г. N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей".

Согласно п. 23 данного постановления при рассмотрении дел о взыскании заработной платы по требованиям работников, трудовые отношения с которыми не оформлены в установленном законом порядке, судам следует учитывать, что в случае отсутствия письменных доказательств, подтверждающих размер заработной платы, получаемой работниками, работающими у работодателя - физического лица (являющегося индивидуальным предпринимателем, не являющегося индивидуальным предпринимателем) или у работодателя - субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, суд вправе определить ее размер исходя из обычного вознаграждения работника его квалификации в данной местности, а при невозможности установления размера такого вознаграждения - исходя из размера минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации (часть 3 статьи 37 Конституции Российской Федерации, статья 133.1 Трудового кодекса Российской Федерации, пункт 4 статьи 1086 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, размер заработной платы работника в случае, если трудовые отношения не оформлены в установленном законом порядке, может быть подтвержден письменными доказательствами о размере заработной платы такого работника.

В материалах дела имеются справки ООО "ОБЩЕСТВО" о размере начисленной заработной платы фио, платежные поручения о перечислении заработной платы, из которых следует, что с начала трудовых отношений и на протяжении всего их периода истцу стабильно начислялась заработная плата в размере сумма

Учитывая представленные доказательства, судебная коллегия полагает, что доводы истца об установлении ему заработной платы в размере сумма нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, ответчиком не опровергнуты, в связи с чем приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по заработной плате в размере сумма

Признавая увольнение незаконным, с учетом заявленных истцом требований и руководствуясь положениями ст. 234, ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требований истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.

Вместе с тем размер среднего дневного заработка истца сумма и сумма среднего заработка за время вынужденного прогула сумма определены судом неверно, без учета фактически начисленной заработной платы, о чем обоснованно указано в доводах апелляционной жалобы истца.

Частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

В силу частей 2 - 4 той же статьи для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

На основании части 7 этой статьи Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 г. N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Согласно п. п. 4, 9 Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Между тем в настоящем деле суд первой инстанции надлежащим образом не проверил сведения о размере фактически начисленной заработной платы истца и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих увольнению, что привело к ошибочному расчету размера среднедневного заработка истца и суммы оплаты за время вынужденного прогула, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда в данной части.

Согласно справкам ответчика в расчетном периоде - с января по август 2020 г, без учета мая 2020 г, сумма фактически начисленной истцу заработной платы, составила сумма, а количество фактически отработанных дней - 136. Учитывая, что судебная коллегия пришла к выводу о взыскании задолженности за дата г. к данным сумме следует прибавить сумма и 17 дней, что, соответственно, составит сумма при 153 днях.

Таким образом, средний дневной заработок истца равен сумма

Период вынужденного прогула истца длился с 30 сентября 2020 года по дата года, то есть по день, предшествующий трудоустройству к новому работодателю, - 114 рабочих дней.

При таких данных размер среднего заработка истца за время вынужденного прогула составит сумма (сумма х 114 дней = сумма).

В остальной части доводы апелляционных жалоб сторон о несогласии с решением суда не содержат предусмотренных ст. 330 ГПК РФ оснований для отмены решения суда, основаны на ошибочном толковании норм материального права, иной оценке собранных по делу доказательств, выводы суда не опровергают.

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об изменении решения суда в части среднего заработка, также подлежит изменению решение суда в части взыскания с ответчика в доход бюджета города Москвы государственной пошлины. В соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход бюджета г. Москвы надлежит взыскать государственную пошлину в размере сумма

Доводы истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула по день вынесения решения суда не основаны на положениях ст. 394 ТК РФ, учитывая, что судом изменена дата увольнения истца на день, предшествующий дню трудоустройства к новому работодателю.

Требования истца о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск не могут предметом рассмотрения в силу ч. 2 ст. 322 ГПК РФ, поскольку не заявлялись при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328-330 ГПК РФ судебная коллегия

определила:

решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 09 июня 2021 года отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы, изменить в части взысканных сумм среднего заработка за время вынужденного прогула и государственной пошлины.

Принять в отменной части по делу новое решение.

Взыскать с ООО "ОБЩЕСТВО" в пользу фио заработную плату в размере сумма, средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма

Взыскать с ООО "ОБЩЕСТВО" государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере сумма

В остальной части решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 09 июня 2021 года оставить без изменения, апелляционные жалобы фио, ООО "ОБЩЕСТВО" - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: