Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 08 ноября 2021 г. по делу N 7У-5019/2021[77-1825/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горенко В.А, судей Гаврилова Е.В, Резниченко Е.В, при ведении протокола помощником судьи Хомяковой А.В, с участием

прокурора Савеловой Д.С, адвоката Сулейманова Р.Г, осужденного ФИО1, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Сулейманова Р.Г. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 8 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании приговора и доводах кассационной жалобы, выступления адвоката и осужденного об отмене судебного решения, прокурора, полагавшего необходимым кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 8 февраля 2021 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, ранее не судимый, -

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

взят под стражу в зале суда.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период с июля по 13 августа 2020 года в г. Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сулейманов просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Полагает, что при возбуждении уголовного дела допущены нарушения требований ст.ст. 144-145 УПК РФ, поскольку в постановлении следователя не указаны повод и основания возбуждения уголовного дела; отсутствует постановление дознавателя о передаче сообщения о преступлении с материалом доследственной проверки по подследственности в следственный орган.

Отмечает, что в ходе личного досмотра ФИО1 оперуполномоченным были обнаружены свертки с веществом, однако протокол их изъятия не составлялся.

Полагает справку об исследовании N 3-1180и от 14 августа 2020 года недопустимым доказательством, поскольку соответствующего постановления органа дознания не имелось.

Обращает внимание на идентичность показаний свидетелей ФИО8 и ФИО9, в связи с чем делает вывод о том, что свидетели не допрашивались, а текст их показаний был изготовлен заранее.

Утверждает о том, что свидетель ФИО9 является работником органов исполнительной власти и в силу занимаемой должности не мог быть понятым.

Ссылается на отсутствие у ФИО11 законных оснований для производства личного досмотра ФИО1, в связи с тем, что оперативные либо следственные действия, направленные на поиск и обнаружение наркотических средств не проводились, информацией о наличии у досматриваемого лица наркотического средства сотрудники полиции не располагали.

Полагает заключение эксперта N 3-1167э от 1 октября 2020 года недопустимым доказательством, поскольку при производстве исследования использованы не утвержденные методики, не представлена информация об исправности примененного оборудования, не установлен качественный и количественный составы наркотического средства.

Проверив уголовное дело, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Однако таких нарушений судом не допущено.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении ФИО1 соответствует ст.ст. 307, 309 УПК РФ, содержит описания места, времени, способа совершения доказанного преступления и обстоятельств, отражающих объективную и субъективную стороны преступления. Обстоятельства, установленные в ходе судебного следствия, указаны в приговоре.

Выводы суда о доказанности виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подтверждены совокупностью приведенных в приговоре доказательств, проверенных судом в соответствии с положениями ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, они мотивированы и не вызывают сомнений в обоснованности.

В судебном заседании были исследованы доказательства, имеющие значение для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Исследованная доказательственная база признана судом достаточной, чтобы прийти к выводам, изложенным в приговоре. В кассационной жалобе отсутствуют ссылки на иные доказательства, которые могли тем либо иным образом повлиять на правильность этих выводов.

Виновность ФИО1 в покушении на сбыт наркотических средств подтверждена исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями ФИО1, в ходе предварительного и судебного следствия по фактическим обстоятельствам; пояснениями свидетеля ФИО11 о том, что при патрулировании был остановлен ФИО1, сообщивший о наличии при себе свертков с наркотическим средством; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО8, ФИО9 об обстоятельствах изъятия наркотика у ФИО1 в ходе личного досмотра; протоколом личного досмотра от 13 августа 2020 года; заключением эксперта N 3-1167э от 01 октября 2020 года об установлении вида и размера изъятого наркотического средства и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

Несмотря на утверждение защиты об обратном, уголовное дело возбуждено уполномоченным должностным лицом с соблюдением порядка, установленного ст. 146 УПК РФ, при наличии поводов и оснований, указанных в ст. 140 УПК РФ.

Отсутствие в материалах уголовного дела постановления о передаче его из органа дознания в следственный орган не может служить основанием для возвращения дела прокурору.

Вопреки доводам жалобы, протокол личного досмотра ФИО1 составлен в соответствии с требованиями закона, уполномоченным должностным лицом, в присутствии понятых, с разъяснением всем участникам прав и обязанностей, замечаний ни от кого не поступило.

Кроме того, указанный протокол содержит сведения об изъятых у ФИО1 40 свертках, которые упакованы в конверт и опечатаны.

Материалы дела содержат сведения о том, что у сотрудников полиции имелись основания полагать о возможной причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств.

Показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 оглашены в судебном заседании с согласия сторон, что не противоречит требованиям ст. 281 УПК РФ. Протоколы их допросов соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Более того, содержание ими сказанного сторонами не оспаривалось, и они обоснованно положены в основу приговора.

Сведений о заинтересованности свидетеля ФИО9 в исходе дела материалы уголовного дела не содержат. Представляется необоснованным довод жалобы о нарушении положений ст. 60 УПК РФ, поскольку из установочных данных следует, что он состоит в должности младшего инспектора дежурной части ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России. И, более того, из фактических обстоятельств дела следует, что наркотические средства у ФИО1 изымались не на территории следственного изолятора. Из показаний ФИО9 усматривается, что он в личное время проходил мимо дома по "адрес" и сотрудники полиции попросили его поприсутствовать в качестве понятого, в связи с чем, обстоятельств, исключающих участие указанного лица в производстве по уголовному делу, не усматривается.

Вопреки доводам жалобы, исследование изъятого у ФИО1 вещества проведено экспертом по поручению дознавателя. Изложенные в справке об исследовании N 3-1180и от 14 августа 2020 года выводы о принадлежности изъятых веществ к наркотическим средствам и их массе подтверждены заключением эксперта.

Оснований ставить под сомнение выводы, изложенные в заключении судебной физико-химической экспертизы Nэ у суда не имелось, поскольку экспертное исследование соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, проведено на основании постановления следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, которому разъяснены положения ст. 57 УПК РФ и он был предупрежден об уголовной ответственности.

Научность и обоснованность выводов, изложенных в заключении эксперта и соблюдение им при проведении экспертизы требований уголовно-процессуального закона и Федерального закона "О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации", исправность и точность использованного им оборудования, сомнений не вызывают.

Исходя из фактически установленных обстоятельств, действия ФИО1 квалифицированы верно по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ.

Вместе с тем, суд необоснованно признал совершение осужденным преступления с использованием электронных сетей, поскольку из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения следует, что органом предварительного следствия такой признак ФИО1 не инкриминирован; вменялось ему совершение преступления с использованием только информационно-коммуникационных сетей, включая сеть "Интернет".

Таким образом, суд, дополнив обвинение квалифицирующим признаком с использованием "электронных сетей" ухудшил положение осужденного и нарушил его право на защиту.

По изложенным основаниям из осуждения ФИО1 указанный признак подлежит исключению, со смягчением осужденному наказания.

Назначая ФИО1 наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание.

Судом приняты во внимание активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие у ФИО1 малолетних детей, совершение преступления впервые, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, его матери и оказание ей материальной помощи, что позволило суду применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом установленных конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции счел совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, исключительной и применил правила, предусмотренные ст. 64 УК РФ, назначив ФИО1 наказание ниже низшего предела.

Вывод суда о назначении осужденному наказания, связанного с лишением свободы, в приговоре должным образом мотивирован.

Оснований к назначению наказания с применением правил, предусмотренных ст. 73 УК РФ, и к изменению категории совершенного преступления на менее тяжкую, судом не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, не допущено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 8 февраля 2021 года в отношении ФИО1 изменить, исключить из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ квалифицирующий признак с использованием электронных сетей, смягчив наказание за это преступление до 6 лет 10 месяцев лишения свободы;

в остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Горенко

Судьи Е.В. Гаврилов

Е.В. Резниченко