Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2021 г. по делу N 7У-11183/2021[77-4565/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Котлова А.Е. и Клименко Н.Ю, при секретаре Ишентаевой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Христосенко П.Г, осужденного Нестерова А.С. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Нестерова А.С. - адвоката Неволиной М.А, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Нестерова А.С. - адвоката Музыки В.Н. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 28 октября 2019 года и апелляционное определение Московского областного суда от 14 января 2020 года.

По приговору Мытищинского городского суда Московской области от 28 октября 2019 года

Нестеров Алексей Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: "адрес", официально неработавший, со средним образованием, холостой, несудимый, осужден по:

п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 1 месяцу лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 10 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Нестерову А.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 20 февраля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Разрешены вопросы о мере пресечения осужденному и судьбе вещественных доказательств.

По делу также осужден Иванов М.А, в отношении которого приговор не обжалуется.

Апелляционным определением Московского областного суда от 14 января 2020 года приговор в отношении Нестерова А.С. изменен:

исключено из осуждения Нестерова А.С. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, и смягчено наказание, назначенное за данное преступление до 9 лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, назначено Нестерову А.С. наказание путем частичного сложения в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

исключено из приговора указание об уничтожении вещественных доказательств в виде конвертов, пакетов, сейф-пакетов и пресс-пакетов с наркотическими средствами и психотропными веществами, постановлено хранить их в камере хранения МУ МВД России "Мытищинское" до разрешения выделенных уголовных дел с N N и N.

В остальном приговор в отношении Нестерова А.С. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Котлова А.Е, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и поданных возражений, выступление осужденного Нестерова А.С. и его защитника - адвоката Неволиной М.А, поддержавших кассационную жалобу и просивших об изменении судебных решений, мнение прокурора Христосенко П.Г, полагавшего приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, судебная коллегия

установила:

Нестеров А.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и психотропного вещества, в особо крупном размере, совершенных 18 февраля 2019 года в г. Мытищи при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Адвокат Музыка В.Н. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного Нестерова А.С, выражает несогласие с судебными решениями. Указывает на неверную квалификацию действий осужденного и несправедливость назначенного ему наказания. Ссылаясь на примечание 1 к ст. 228 УК РФ, показания Нестерова А.С, утверждает, что осужденный добровольно выдал находившиеся по месту проживания наркотические средства и психотропные вещества, которые намеревался уничтожить, но не успел этого сделать, что не было учтено судами первой и апелляционной инстанций при квалификации содеянного, а также в качестве смягчающего наказание Нестерову А.С. обстоятельства. Считает недопустимыми доказательствами справки об исследовании NN 176, 177 и 178 от 19 февраля 2019 года, заключение эксперта N 303 от 30 мая 2019 года, которые, по мнению защитника, проведены одним экспертом ФИО10, не предупрежденной об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, с нарушениями уголовно-процессуального закона и Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Указывает на несоответствие заключения эксперта требованиям ст. 204 УПК РФ, что порошкообразное вещество массой 309, 7 грамма является смесью и полагает, что необходимо было установить полный состав смеси для определения крупности ее размера. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия Нестерова А.С. с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признать добровольную сдачу наркотического средства и психотропного вещества 18 февраля 2019 года смягчающим наказание обстоятельством, смягчить назначенное Нестерову А.С. наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу защитника заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. просит оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Выводы суда о виновности Нестерова А.С. в совершении преступлений полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями осужденного об обстоятельствах деяний; показаниями свидетеля ФИО12 о причастности Нестерова А.С. к незаконному обороту наркотических средств; показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых установлена причастность Нестерова А.С. к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ; показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, принимавших участие в проверочных мероприятиях; представленными следователю и суду результатами оперативно-розыскной деятельности; справками об исследовании и заключением эксперта, согласно которым сбытое Нестеровым А.С. и обнаруженное у него в жилище вещества являются наркотическим средством и психотропным веществом, другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности Нестерова А.С. в совершении преступлений, не имеется.

Приведенный в кассационной жалобе довод о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта, был известен судам первой и апелляционной инстанций, всесторонне проверен и обоснованно отвергнут с приведением в приговоре и апелляционном определении мотивов принятых решений, которые сомнений в их правильности у судебной коллегии не вызывают.

Настоящее уголовное дело возбуждено уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ. Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав Нестерова А.С, в том числе его права на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих о недопустимости и фальсификации доказательств, в материалах дела не содержится.

Поскольку оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых выявлены факты противоправной деятельности Нестерова А.С. по незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, были проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты судом признаны допустимыми доказательствами и обоснованно положены в основу приговора.

Считать показания осужденного Нестерова А.С. самооговором, показания свидетелей оговором осужденного либо не доверять им по другим причинам у суда оснований не имелось, поскольку они последовательны, согласуются между собой, уточняют и дополняют друг друга, подтверждаются совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств.

Исследования добровольно выданного ФИО12 и изъятого по месту жительства Нестерова А.С. веществ проведены экспертом ЭКЦ ГУ МВД России по Московской области по поручениям начальника 2 ОП МУ МВД России "Мытищинское" (т. 1, л.д. 144, 146). Изложенные в справках об исследовании NN 176 и 177 от 19 февраля 2019 года (т. 1, л.д. 145, 147) выводы о принадлежности данных веществ к наркотическим средствам и психотропным веществам, их массе подтверждены заключением эксперта N 303 от 30 мая 2019 года (т. 2, л.д. 1-10).

При этом справка об исследовании N 178 от 19 февраля 2019 года, на которую защитник ссылается в кассационной жалобе, в качестве доказательства виновности Нестерова А.С. в приговоре не приведена.

Ставить под сомнение выводы проведенной по делу экспертизы, приведенные в заключении N 303 от 30 мая 2019 года, в том числе о массе наркотических средств и психотропных веществ, у суда не было оснований, поскольку исследования проведены экспертом, обладающим специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, в соответствии с положениями Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Нарушений закона и прав осужденного при назначении экспертизы не допущено. Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, приведенные в нем выводы согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Оснований для признания справок об исследовании NN 176 и 177 от 19 февраля 2019 года, заключения эксперта N 303 от 30 мая 2019 года недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводу кассационной жалобы, в силу п. 2 ч. 1 ст. 70 УПК РФ предыдущее участие эксперта при производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Нестеровым А.С. преступлений, место, время, способы, форма вины, мотивы, цели, мотивы принятых решений, в том числе, по которым суд принял представленные сторонами доказательства, в связи с чем довод кассационной жалобы о том, что приговор основан на недопустимых доказательствах, следует признать несостоятельным.

На основе совокупности исследованных доказательств и установленных обстоятельств действиям осужденного дана верная квалификация по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Судом верно установлено, что размер сбытого осужденным наркотического средства является крупным, а психотропного вещества, на сбыт которого покушался Нестеров А.С, особо крупным.

При этом суд руководствовался разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, приведенными в п. 4 постановления от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым, в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список 1 (или в Списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Довод кассационной жалобы о добровольной выдаче Нестеровым А.С. наркотических средств и психотропных веществ не основан на нормах действующего законодательства, согласно которым добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Ссылка защитника на сообщение осужденным о наличии в его жилище наркотических средств и психотропных веществ, о добровольной их сдаче относительно примечания к ст. 228 УК РФ не свидетельствует, так как Нестеров А.С. уже был задержан в связи с подозрением в причастности к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем у него не имелось реальной возможности распорядиться наркотическими средствами и психотропными веществами иным способом.

При этом наличие или отсутствие факта добровольной выдачи наркотических средств и психотропных веществ на квалификацию действий лица, направленных на их сбыт, не влияет.

Оснований для иной юридической оценки содеянного Нестеровым А.С, на что защитник указывает в кассационной жалобе, не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного, положения ст.ст. 14, 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

При назначении Нестерову А.С. наказания учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, такие как: юный возраст, привлечение к уголовной ответственности впервые, полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья сужденного и его близких родственников, положительные характеристики, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания Нестерову А.С, но не установленных судом и не учтенных в полной мере на момент постановления приговора, по делу не усматривается.

Довод защитника о том, что добровольная сдача запрещенных средств и веществ является обязательным обстоятельством, подлежащим учету в качестве смягчающего наказание, несостоятелен и основан на неправильном толковании норм права.

Принимая во внимание все имеющиеся по делу обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о невозможности исправления Нестерова А.С. без изоляции от общества, в связи с чем назначили ему наказание в виде реального лишения свободы с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ за неоконченное преступление, не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64 и 73 УК РФ, с приведением в приговоре и апелляционном определении мотивов принятых решений.

Назначенное Нестерову А.С. наказание (с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением), как за каждое совершенное преступление, так и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, соответствует требованиям ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для его смягчения, применения положений ст. 64 УК РФ, не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания определен судом верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции должным образом проверил законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции в отношении Нестерова А.С, изменив его. Все доводы апелляционных представления и жалоб, в том числе аналогичные приведенным защитником в кассационной жалобе, получили надлежащую оценку, что отражено в апелляционном определении Московского областного суда от 14 января 2020 года, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При этом судом апелляционной инстанции уголовное дело в отношении Нестерова А.С. рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. 389.13 УПК РФ, с участием сторон, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений требований УК РФ или УПК РФ, влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу судебных решений в отношении осужденного Нестерова А.С, не допущено. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы защитника, к отмене либо изменению судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мытищинского городского суда Московской области от 28 октября 2019 года и апелляционное определение Московского областного суда от 14 января 2020 года в отношении Нестерова Алексея Сергеевича оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Музыки В.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: