Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2021 г. по делу N 10-21444/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей Коноваловой Н.В, Исаевой Я.В.

с участием:

прокуроровД, Н, представителей потерпевшего ООО "*" М, Т, защитников Л, Р, осужденных Дубовицкого, Никонова, при помощниках судьи Белике А.В, Кузнецове А.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Л, Р, осужденных Дубовицкого А.Ю, Никонова Е.Г. на приговор Лефоротовского районного суда г. Москвы от 5 августа 2021 года, которым

Дубовицкий *, - осужден по п.п. "а, б, в" ч. 4 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Дубовицкому. оставлена прежней - заключение под стражу. Срок отбывания наказания Дубовицкому. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время с момента фактического задержания Дубовицкого. и в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ, а также время его содержания под стражей, с 02 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Никонов *, -осужден по п.п. "а, б, в" ч. 4 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Никонову. оставлена прежней - заключение под стражу. Срок отбывания наказания осужденному Никонову. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время с момента фактического задержания Никонова Е.Г. и в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ, а также время его содержания под стражей, с 02 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтен в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Гражданский иск представителя потерпевшего ООО "*" М. о взыскании с Дубовицкого. и Никонова. денежных средств в счет возмещения имущественного ущерба, в размере 12 539 700 рублей, удовлетворен.

Взысканы с Дубовицкого. и Никонова солидарно в пользу ООО "*" денежные средства в размере 12 539 700 рублей в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Гражданский иск потерпевшего К. о взыскании с Дубовицкого. и Никонова. денежных средств, в счет компенсации морального вреда удовлетворен частично.

Взысканы с Дубовицкого. в пользу потерпевшего К. в счет компенсации морального вреда денежные средства в размере 100 000 рублей.

Взысканы с Никонова. в пользу потерпевшего К. в счет компенсации морального вреда денежные средства в размере 100 000 рублей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах и арестованном имуществе.

Заслушав доклад судьи Коноваловой, выслушав защитников Р, Л, осужденных Никонова, Дубовицкого, представителей потерпевшего М, Т, прокурора Д. по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дубовицкий, Никонов признаны виновными в разбое, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, с применением насилия опасного для жизни или здоровья, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, организованной группой, в особо крупном размере, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре, а именно, что 7 июня 2019 года в отношении денежных средств ООО "*" в сумме 12 539 700 рублей, в особо крупном размере, в отношении потерпевших О, С, Б. и К, которому был причинен тяжкий вред здоровью.

В судебном разбирательстве осужденные Дубовицкий и Никонов вину в совершении преступления, не признали.

В апелляционной и дополнительной жалобах защитник осужденного Дубовицкого адвокат Л. полагает приговор суда незаконным, необоснованным. Излагая показания Дубовицкого от 3 ноября 2000 года в качестве обвиняемого, указывает, что судом не проверены и не оценены изложенные в них доводы, которые полностью согласуются с материалами уголовного дела. Не проверены, путем проверки показаний на месте, указанные Дубовицким доводы относительно расположения автосервиса, где он совместно с С, забирал подлежащий перегонки угнанный автомобиль Ауди 31 мая 2019 года; не проверен факт того, что на сделанном снимке с камер наружного наблюдения вместе с ним запечатлен не Никонов, как указывает орган предварительного следствия, а С, который по утверждению Дубовицкого имеет один рост с Никоновым. Остались непроверенными обстоятельства, подтвержденного при дополнительном допросе Дубовицкого, сообщенного им ранее алиби. Указывает на нарушения требований уголовно-процессуального закона при проведении опознания, поскольку согласно показаниям свидетеля П, являвшийся статистом при опознании Дубовицкого потерпевшими, П и Г до процедуры опознания видели потерпевшие в помещении ОМВД РФ по району Нижегородский, что свидетельствует о недопустимости вышеуказанных протоколов следственных действий в качестве доказательств по уголовному делу.

Также суд в нарушение п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 года N 56, п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 года N 55, с учетом положений ст. 74, ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, исследуя незаконно полученные в ходе доследственной проверки вещественные доказательства, а именно СД диски с содержащимися на них видеозаписями, и составленные по результатам их осмотра протоколы следственных действий, ограничился формальным просмотром и описанием их содержимого, без должной оценки их доказательственного значения относительно доказанности вины каждого из подсудимых с учетом установленных в судебном заседании обстоятельств произошедшего. В материалах дела отсутствуют какие -либо процессуальные документы или документы иного характера, поясняющие факт происхождения видеозаписей с камер наблюдения с места совершения нападения и с места парковки автомобиля АУДИ и их законного появления в материалах дела и последующего использования в качестве допустимых доказательств отвечающих требованиям УПК РФ, в частности ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, что влечет за собой недопустимость данных доказательств. Также суд в нарушение ч. 2 ст. 292 УПК РФ ограничил Дубовицкого в праве выступления в судебных прениях и предоставления ему права высказаться относительно своей позиции при выступлениях в судебных прениях. Ссылается также на нарушение судом тайны совещательной комнаты, поскольку исходя из информации о рассматриваемых делах, размещенных на информационном ресурсе Лефортовского районного суда г..Москвы в период с момента удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора и выхода для его оглашения, судья Рябцев участвовал в рассмотрении иных уголовных дел как по существу, так и в качестве дежурного судьи, что ставит под сомнение законность вынесенного приговора. Просит приговор Лефортовского районного суда г..Москвы от 5 августа 2021 года отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Дубовицкий. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным. Указывает, что приговор вынесен без учета никем не опровергнутого и подтвержденного показаниями свидетелей его алиби. Суд не принял во внимание показания свидетелей на опознании, которые показали, что им не были известны их права, что документы они подписывали после всех проведенных процедур опознания, и что перед проведением опознания статисты видели опознающие лица. Просит также принять во внимание, что у него имеется ряд заболеваний, которые требуют наблюдения у врачей. На его иждивении находятся малолетний ребенок, супруга и престарелый дедушка, которому на данный момент 79 лет. У него собственный бизнес, который приносил доход от 300 тысяч до 1 млн рублей, он платит налоги, является законопослушным гражданином. Его фирма ООО "*" из- за его отсутствия пришла в упадок. Просит приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 5 августа 2021 года отменить.

В апелляционной и дополнительной жалобах защитник осужденного Никонова адвокат Р. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным и необоснованным. Указывает, что ни одного убедительного и неоспоримого доказательства вины Дубовицкого и Никонова в совершении преступления не представлено. Показания С, данные им в ходе предварительного следствия, который был допрошен 6 раз, противоречат друг другу и видеозаписи, и не могли учитываться при вынесении судебного решения. Протокол опознания от 2 октября 2019 года является недопустимым доказательством, так как процедура опознания проходила с многочисленными нарушениями, о чем он указывал в своих замечаниях и заявлениях, на которые следователь не ответил ему, чем лишил его права обжаловать нарушения. Ссылается на нарушение процедуры опознания, предусмотренный ст. 193 УПК РФ. Так перед началом опознания потерпевший С не был допрошен о приметах и особенностях лица, которое он должен опознать. Опознающее лицо увидело опознаваемого до начала процедуры опознания при обстоятельствах, которые неопровержимо указывали на то, что Никонов является задержанным, так как последний находился в наручниках. Никонов очень отличался от других статистов, так как он на момент опознания имел ссадины на лице, ссадины на кистях рук от наручников. В протоколе предъявления лица для опознания от 2 октября 2019 года было указано две фамилии опознающих лиц: С.и С. По протоколу непонятно, кто же из двух лиц проводил опознание Никонова. Несмотря на указанные нарушения суд не стал вызывать статистов и понятых. В ходе следствия статисты также не были допрошены, отсутствуют ксерокопии их паспортов, и установочные данные статистов и понятых ничем не подтверждены. Никонов с момента задержания заявил, что преступления не совершал и 7 июня 2019 года находился дома. Данные обстоятельства подтвердила свидетель П... Суд необоснованно отказал в отводе председательствующему судье и отказал в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору.

Обвинительное заключение составлено с существенными нарушениями требований, что исключает возможность вынесения судом законного и обоснованного приговора, так как показания представителя потерпевшего М, изложенные в обвинительном заключении, не соответствуют показаниям, имеющимся в материалах уголовного дела т. 1 л.д. 220-222. В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Излагая показания потерпевшего О, утверждает, что в момент нападения последний нападавшего видел лучше, чем Слесь, и который утверждает, что нападавший был в маске. Суд не учел данные показания, а учел в качестве доказательств вины показания Слеся, утверждавшего, что у нападавшего в момент нападения соскочила маска. Суд не указал, почему он принял показания потерпевшего Слесь и не принял показания потерпевшего О. Выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельства дела. Из приговора усматривается, что непосредственно в преступлении принимало участие четыре человека, а из материалов дела уголовного дела видно, что пять человек. Согласно приговору в преступлении всего участвовало 6 человек: один неустановленный организатор, четыре человека непосредственно принимавшие участие в нападении: Дубовицкий, Никонов и двое неустановленных лиц, и неустановленное лицо, которое перевозило нападавших. Из приговора следует, что Дубовицкий, Никонов двое неустановленных лиц приехали и уехали с места совершения преступления на автомашине АУДИ. Из материалов дела видно, что на данном автомобиле приехали и непосредственно совершили преступление 5 человек, что следует из показаний представителя потерпевшего Мерзликина, показавшего, что в автомобиле находилось 5 человек, двое спереди и трое на заднем пассажирском сиденье.

Данные обстоятельства следуют и из просмотренной в судебном заседании видеозаписи с камер наблюдения с места парковки автомобиля АУДИ, который приехал на нее сразу после совершения преступления, из которой видно, что из автомобиля вышло 5 человек, в том числе один пассажир с переднего пассажирского сиденья. Действия еще одного соучастника преступления суд не квалифицировал и таким образом он избежит уголовной ответственности. В приговоре указано, что на видеозаписи видно, как нападавший поправил маску, в действительности, этого обстоятельства не видно на видеозаписи. Были нарушены прав Никонова на участие в судебных прениях. 26 июля 2021 года после допроса свидетелей, и специалиста судья предложил перейти к судебным прениям, на проведении которых ни он ни Никонов готовы не были и возражали против проведения прений в связи с необходимостью подготовки. Суд отказал в переносе судебного заседания и предложил выступить в прениях. Никонов заявил, что желает участвовать в судебных прениях, но в настоящем судебном заседании не готов в них выступать. При вынесении приговора была нарушена тайна совещательной комнаты, так как 5 августа 2021 года перед оглашением приговора, судья Рябцев участвовал в рассмотрении иных уголовных дел. Судья Рябцев, вынесший приговор, принимал первичное решение об избрании Никонову меры пресечения в виде содержания под стражей, в связи с чем может иметь заинтересованность в обвинительном приговоре. В связи с чем, судье был заявлен отвод, который был необоснованно отклонен. Также выражает несогласие с постановлением от отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 17 февраля 2021 года, поскольку все замечания на протокол являются существенными, они указывают на фактические обстоятельства дела, которые в протоколе не были указаны.

Поскольку имеется необходимость в уголовном преследовании еще одного соучастника преступления, необходимо вернуть уголовное дело прокурору, так как при составлении обвинительного заключения в отношении Никонова, путем искажения протокола допроса Мерзликина, несмотря на данные видеозаписи, следователь Иванова не указала еще одного соучастника. Фактическое сокрытие соучастника преступления, является существенным нарушением при составлении обвинительного заключения, так как наличие еще одного участника преступления, свидетельствует о его особой преступной роли, а значит об ином способе совершения преступления, ином распределении преступных ролей. Просит отменить приговор Лефортовского районного суда г..Москвы от 5 августа 2021 года в отношении Никонова и возвратить дело прокурору. Отменить постановление Лефортовского районного суда г..Москвы об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и внести указанные замечания в протокол судебного заседания.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Никонов выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным и необоснованным. Указывает, что в ходе предварительного следствия, не добыто достоверных достаточно объективных доказательств причастности Никонова к совершению преступления, а также свидетельствующих о его принадлежности к какой -либо организованной преступной группе. В нарушение закона суд вынес приговор на недопустимых доказательствах, показаниях потерпевших С, Б, О, М. Судом не было удовлетворено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, не рассмотрены поданные ходатайства об исключении доказательств. В ходе судебного заседания судье Рябцеву был заявлен отвод, так как последний был заинтересован в исходе дела, однако судья незаконно, необоснованно отказался отводиться. Судья ограничил Никонова в праве на достаточное время на подготовку к судебным прениям сторон. Оставил без рассмотрения ходатайство об участии в судебных прениях, приобщив его к материалам дела, не дал оценки доводам, изложенным Никоновым в последнем слове. Судом нарушен принцип состязательности сторон. Суду не представлено доказательств того, что в 20 часов 7 июня 2019 года кому-либо могло быть известно о том, что 7 июня 2019 года в 21 час 25 минут по адресу: * будет производиться перевозки 12. 500. 000 рублей. Излагая свою версию совершения нападения, согласно которой организатором инсценировки разбойного нападения являлся руководитель "*", и участии в данной инсценировке потерпевшего Слесь, который в последствии активно способствовал органам предварительного следствия в привлечении к ответственности лиц, данное преступление не совершавших, с целью оградить себя и иных членов организованной преступной группы от уголовной ответственности, введя в заблуждение органы предварительного следствия и суд. Органами предварительного следствия данная версия не была проверена и опровергнута, что свидетельствует о неэффективности предварительного расследования.

Также в материалах дела имеется видеозапись совершенного нападения, из содержания которой следует, что нападавших было 4, при этом один из них не выходил из машины. В то же время из показаний свидетелей и потерпевших следует, что нападавших было двое, при этом одни из них не выходил з машины. Версии того, что на видеозаписи могло быть представлено другое разбойное нападение, не связанное с данным уголовным делом, судом не проверялась. Существенные противоречия между содержанием видеозаписи и содержанием показаний свидетелей и потерпевших судом первой инстанции не устранены. При этом указанные показания положены в основу обжалуемого приговора, что свидетельствует о том, что приговор основан на противоречивых доказательствах. Также выражает несогласие с постановлением суда от 9 сентября 2021 года об отказе в удостоверении замечаний на протокол судебного заседания, поскольку изложенное в протоколе судебного заседания не соответствует аудиозаписи протокола судебного заседания в связи с чем данное постановление является незаконным и необоснованным. Просит приговор Лефортовского районного суда г..Москвы от 5 августа 2021 года отменить, вернуть уголовное дело прокурору для последующего направления в следственные органы для организации дополнительного расследования

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов жалоб суд апелляционной инстанции находит постановленный приговор подлежащим отмене из-за существенного нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального закона по основанию предусмотренному п. 6 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ ввиду непредоставления подсудимым права участия в прениях сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 292 УПК РФ, подсудимый вправе ходатайствовать и принимать участие в прениях сторон.

Однако эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при рассмотрении данного уголовного дела выполнены не были.

Из протокола судебного заседания от 26 июля 2021 года усматривается, что подсудимым Дубовицкому и Никонову ходе судебного разбирательства было предоставлено право участвовать в судебных прениях. Не отказываясь от участия в прениях сторон, осужденные просили лишь предоставить им время для подготовки к прениям.

Несмотря на явно выраженное желание подсудимых воспользоваться своим процессуальным правом, суд этот вопрос не обсудил и не предоставил Дубовицкому и Никонову возможность воспользоваться гарантированным им законом правом на изложение своей позиции по делу, выступая с речью в прениях сторон, расценив заявление подсудимых о предоставлении времени для подготовки к судебным прениям, как отказ в их участии.

В дальнейшем суд, отказав подсудимым в предоставлении времени для подготовки к судебным прениям, всё равно принял решение об отложении судебного заседания, предоставил Никонову, Дубовицкому время для подготовки к последнему слову.

Таким образом, судом первой инстанции нарушено право подсудимых на защиту.

При таких обстоятельствах судебное решения нельзя признать законными, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор, передав уголовное дело на новое судебное разбирательство, при котором следует устранить допущенное нарушение и принять решение в соответствии с требованиями закона.

Другие доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденных и защитников, подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

Судебная коллегия считает необходимым с учетом данных о личности Дубовицкого, Никонова, характера и степени общественной опасности преступления в совершении которого они обвиняются, продлить срок содержания каждого под стражей на 3 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 5 августа 2021 года в отношении Дубовицкого, Никонова отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Дубовицкого, Новикова в виде содержания под стражей оставить без изменения, установив срок действия данной меры пресечения по 16 марта 2022 года включительно.

Апелляционные жалобы адвокатов и осужденных удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течении 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения, а осужденными, содержащимися под стражей в тот же срок со дня вручения им копии решений вступивших в законную силу. Осужденные вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: