Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2021 г. по делу N 10-22007/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Алисова И.Б., судей Гапушиной И.Ю., Гривко О.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козловым Д.Д., с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Сурикова А.С, потерпевшего М... А.Л. и его представителя - адвоката К... В.П, представившего удостоверение N... и ордер N... от 25.10.2021, осужденного Б... Н.В. и его защитника - адвоката Г... А.Н.- представившего удостоверение N... и ордер N... от 29.11.2021.

осужденного Ш... С.А. и его защитника - адвоката С... И.В, представившего удостоверение N... и ордер N... от 14.12.2021, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Шумило Н.В, апелляционным жалобам представителя потерпевшего - адвоката К... В.П, осужденного Б... Г.В. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2021 года, по которому

Б... Г... В..,... года рождения, уроженец г.., ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 3 лет 6 месяцев, с возложением указанных в приговоре обязанностей;

Ш... С... А..,... года рождения, уроженец.., ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 3 лет 6 месяцев, с возложением указанных в приговоре обязанностей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении обоим осужденным до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В удовлетворении гражданского иска потерпевшего М... А... Л... о возмещении морального вреда и расходов на представителя отказано.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, возражений осужденного Б... Г.В, выслушав прокурора, поддержавшего представление, мнение потерпевшего и его представителя, поддержавших представление и собственную апелляционную жалобу, выслушав выступления осужденных и их защитников, поддержавших доводы жалобы Б.., Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Б... Г.В. и Ш... С.А. признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Шумило Н.В, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденных, находит назначенное им наказание чрезмерно мягким, не соответствующим характеру совершенного преступления, подрывающего авторитет правоохранительных органов. Судом безосновательно не признано отягчающим наказание Б... обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником внутренних дел, в то время как на момент совершении преступления он состоял в должности оперативного дежурного дежурной части ОМВД России по району Коптево г. Москвы, а также безосновательно не применены положения уголовного закона о лишении Б... специального звания - майор полиции. Суд не учел особо активную роль Ш.., непосредственно убеждавшего потерпевшего в необходимости передать соучастникам денежные средства. Просит приговор изменить, признать в действиях Б... отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, лишить Б... звания майор полиции, назначить каждому наказание в виде реального лишения свободы, Б... на срок 6 лет 6 месяцев, Ш... на срок 6 лет.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего - адвокат К... В.П, как и государственный обвинитель, находит назначенное осужденным наказание чрезмерно мягким, указывает на необходимость признания в действиях Б... отягчающих его наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. "о, и, м" ч. 1 ст. 63 УК РФ, в действиях обоих осужденных - предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ; не соглашается с признанием смягчающим Б... обстоятельство наличие у него наград, что не подтверждено документально, не следует из его служебной карточки, в запросе этих сведений судом безосновательно отказано. Считает, что данные о личности осужденных не свидетельствуют о возможности применения к ним условного осуждения, так как вину не признали, не раскаялись, моральный вред не компенсировали, причиненный вред не загладили. Находит незаконным отказ суда в допросе свидетелей защиты по характеристике личности осужденных, отказ суда в возвращении уголовного дела прокурору для предъявления осужденным более тяжкого обвинения по ст. 210 УК РФ. Анализирует положения Конституции России, Семейного кодекса, указывает на наличие у детей осужденных второго родителя и полагает, что интересы детей не пострадают в случае взятия осужденных под стражу. Указывает на отсутствие документов о нахождении матери Б.., получающей пенсионные выплаты, на его иждивении. Не соглашается с решением суда по гражданскому иску потерпевшего, полагает незаконным отказ суда в приобщении на стадии судебных прений уточненного искового заявления, так как суд имел возможность возобновить для этого судебное следствие. С учетом изложенного просит приговор изменить, назначить предложенное прокурором наказание в виде лишения свободы, применить дополнительное наказание в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей, исключить применение ст. 73 УК РФ, удовлетворить гражданский иск потерпевшего, взыскать в счет компенсации затрат на представителя 225095 рублей, в счет компенсации морального вреда 500000 рублей

В апелляционной жалобе осужденный Б... приводит содержание показаний потерпевшего, результатов оперативного мероприятия, считает, что последние являются недопустимыми доказательствами. Решение о проведении ОРМ принято 20.07.2021, а 19.07.2021 года сотрудники УСБ уже его осуществляют, когда изъяли у М... аудиозаписи, провели их прослушивание и стенографирование; оперативный сотрудник Черных, который принимал от М... заявление и инициировал ОРМ, является хорошим знакомым М.., последний принимал ранее участие в ОРМ, которые готовились Черных; осужденный не соглашается с решением суда об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты об истребовании приговоров в отношении С... и М.., из которых видно участие М... в проводимых Ч... мероприятиях. Кроме того, показания понятой К... судом искажены, она сообщила, что не принимала участие в выдаче М... диктофона и денег для ОРМ. Далее осужденный приводит содержание аудиозаписи телефонных переговоров с потерпевшим, заверенного нотариусом протокола осмотра смс-переписки Ш... и М.., считает, что М... провоцировал его и Ш... на противоправные действия. Также осужденный приводит содержание свое и Ш... переписки за 23.07.2018 и считает, что она свидетельствует о добровольном отказе от преступления. Просит приговор отменить, постановить оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционное представление и апелляционную жалобу представителя потерпевшего осужденный Б... указывает, что признание тех или иных обстоятельств отягчающими, как и применение судом положений ст. ст. 46-48 УК РФ, является правом суда, а не его обязанностью; закон не содержит запрета на применение положений ст. 73 УК РФ по преступлению, за которое Б... осужден; гражданский иск разрешен в соответствии с требованиями закона, какого-либо вреда потерпевшему не причинено; указанные в жалобе свидетели защиты судом были допрошены, но по обстоятельствам дела сведениями не располагают; решение суда об отсутствии оснований для возвращения дела прокурору является обоснованным. Просит оставить представление и жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений, Судебная коллегия приходит к следующему.

Из протокола судебного заседания и постановления суда о рассмотрении замечаний на него следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон; судом обсуждены все заявленные сторонами ходатайства и по ним, вопреки доводам жалоб, приняты обоснованные судебные постановления. Стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, в том числе потерпевшей стороне была предоставлена возможность допросить необходимых им свидетелей, явившихся в судебное заседание. Помимо этого, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимые выступили и с последним словом.

Мнение представителя потерпевшего об обязанности суда в ходе судебных прений по собственной инициативе приобщить уточненное исковое заявление противоречит положениям ст. 294 УПК РФ.

Мнение представителя потерпевшего о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку в действиях осужденных усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст.210 УК РФ, - противоречит материалам дела.

Выводы суда о доказанности вины Б... и Ш... в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Все исследованные в судебном заседании доказательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверены судом путем сопоставления их как между собой, так и с другими доказательствами по делу. Каждому доказательству суд дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, привел обоснованные и убедительные мотивы, почему эти доказательства судом не отвергнуты, а положены в основу приговора; судом приведены мотивы признания совокупности исследованных доказательств достаточной для вывода о виновности Б... и Ш...

Высказанные осужденным Б... в жалобе утверждения об отсутствии в его действиях признаков состава преступления, о недопустимости ряда доказательств, были предметом судебной проверки при постановлении приговора. Судебная коллегия не находит повода не согласиться с аргументированными выводами суда первой инстанции в приговоре.

Каких-либо данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств виновности Б... и Ш.., судом первой инстанции и Судебной коллегией не установлено.

Положенные в основу приговора материалы оперативной деятельности получены, представлены следователю и приобщены к материалам дела с соблюдением ст. 8-11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ, и правильно признаны судом допустимыми. Провокации преступления сотрудниками полиции не допущено. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют, что умысел осужденных на получение от потерпевшего денежных средств, сформировался не в связи с действиями сотрудников полиции, а задолго до проведения ими оперативно - розыскного мероприятия; сотрудниками полиции были лишь предприняты предусмотренные законом меры для пресечения и документирования действий Б... и Ш...

Утверждение осужденного Б... и его защитника о начале оперативного мероприятия "оперативный эксперимент" до санкционирования его проведения противоречит материалам дела. Сторона защиты путает процедуру приема от потерпевшего заявления с электронными носителями информации с вынесением постановления о проведении мероприятия для проверки содержащейся в заявлении информации.

Несогласие осужденного Б... с оценкой доказательств, в том числе показаний свидетеля К... суду, переписки между осужденными, телефонных переговоров осужденных и потерпевшего, само по себе не свидетельствует о необоснованности выводов суда, которые Судебная коллегия находит правильными и не усматривает в действиях Б... или Ш... добровольного отказа от совершения преступления.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, на основании изученных в судебном заседании достоверных и допустимых доказательств, совокупность которых позволяет правильно установить значимые для разрешения дела обстоятельства. Действия осужденных, несмотря на мнение осужденного Б... и его защитника, судом квалифицированы верно по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При назначении Б... и Ш... наказания суд правильно руководствовался требованиями ст.6, 60, 67 УК РФ, учел обстоятельств дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, степень участия каждого из них в достижении преступной цели, а также учел влияние наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Все установленные при рассмотрении дела обстоятельства, подлежащие в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ обязательному признанию в качестве смягчающих, таковыми судом признаны. Положения ч. 2 ст. 61 УК РФ позволяют суду признавать смягчающими любые обстоятельства, положительно характеризующие виновных и имеющие значение для назначения справедливого наказания. Эти положения уголовного закона судом не нарушены. В этой связи требование апелляционной жалобы представителя потерпевшего об исключении из числа смягчающих наказание осужденного Б... обстоятельств наличие у него ведомственных наград, не является обоснованным.

Судом в приговоре обсуждено и справедливо указано на отсутствие исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ.

Выводы суда о возможности исправления виновных с применением условного наказания, в соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ, с достаточной полнотой мотивированы, Судебная коллегия не находит повода с ними не согласиться. Убедительных доводов о необходимости отмены условного осуждения стороной обвинения не приведено.

Требования представителя потерпевшего о необходимости признания в действиях Б... отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. "и, м" ч. 1 ст. 63 УК РФ, - противоречат материалам дела и не основаны на законе. Доводы жалобы представителя потерпевшего о необходимости признания в действиях обоих осужденных отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ - не также основано на законе, поскольку совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору является квалифицирующим признаком и не может одновременно являться отягчающим обстоятельством.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Как обоснованно указано прокурором и представителем потерпевшего, на момент совершения преступления Б... являлся действующим сотрудником внутренних дел, в связи с чем в его действиях имеется отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Признание такового обстоятельства в действиях осужденного Б.., по мнению Судебной коллегии, требует усиления наказания как в части срока лишения свободы, так и в части продолжительности испытательного срока.

Помимо этого, на момент совершения преступления Б... имел специальное звание майор полиции. С учетом личности Б.., Судебная коллегия соглашается с прокурором о том, что лишение Б... этого специального звания будет способствовать достижению целей наказания, установленных ст. 43 УК РФ.

Кроме того, приговор подлежит отмене в части разрешения гражданского иска по следующим мотивам.

Выводы суда о том, что компенсация морального вреда по преступлениям против собственности, не предусмотрена законом, - противоречат требованиям ч. 1 ст. 151 ГК РФ и конституционно - правовому смыслу ее предписаний, выявленному Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 26.10.2021 N 45-П.

Выводы суда об отсутствии процессуальных оснований для разрешения требований потерпевшего о возмещении затрат на представителя противоречат материалам дела, где потерпевшим такие требования в рамках уголовного судопроизводства заявлены. Внесение этих требований потерпевшим в текст гражданского иска не является препятствием для их рассмотрения по правилам ч. 3 ст.42 УПК РФ, ст. 131-132 УПК РФ.

В этой связи вопрос о компенсации морального вреда необходимо передать на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, вопрос о возмещении потерпевшему затрат на представителя - в Черемушкинский районный суд города Москвы для рассмотрения его в порядке ст. 397-399 УПК РФ иным составом суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.26, 389.28, УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2021 года в отношении

Б... Г... В... и Ш... С... А... в части разрешения гражданского иска о возмещении морального вреда и расходов на представителя отменить, вопрос о компенсации морального вреда передать на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, вопрос о возмещении потерпевшему затрат на представителя передать на рассмотрение в порядке ст. 397-399 УПК РФ.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2021 года в отношении

Б... Г... В... изменить.

Признать на основании п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание

Б... Г... В... обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Усилить назначенное

Б... Г... В... по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 3 лет, с применением положений ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет.

На основании ст. 48 УК РФ лишить

Б... Г... В... специального звания майор полиции.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу представителя потерпевшего - удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: