Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 сентября 2021 г. по делу N 7У-8321/2021[77-3490/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Фархутдиновой Н.М, Завьялова А.В.

при секретаре Антроповой А.В, с участием прокурора Маньковой Я.С, осужденного Бабенко В.А, его защитника-адвоката Абамеликова А.Е, осужденного Хазова Д.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Абамеликова А.Е. в защиту осужденного Бабенко В.А. на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 20 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 сентября 2020 года, которым

БАБЕНКО Виктор Алексеевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в указанный срок времени содержания под стражей с 12 июля 2018 года по 25 февраля 2019 года включительно, с 20 марта 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены Хазов Д.К, Навет А.А, Ульянов Е.А, Малышкин А.Ю, Пынзарь А.Ю, Палванов А.П, судебные решения в отношении которых не обжалованы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 сентября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений, выступления осужденного Бабенко В.А. и адвоката Абамеликова А.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, осужденного Хазова Д.К, не высказавшего собственного мнения относительно законности судебных решений; прокурора Маньковой Я.С, полагавшей судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

Бабенко В.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Согласно приговору преступление совершено в период времени с ноября 2017 года по июль 2018 года на территории Свердловской, Челябинской и Тюменской областях при изложенных в нем обстоятельствах.

В кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного Бабенко В.А, адвокат Абамеликов А.Е. выражает несогласие с судебными решениями, полагает их незаконными, необоснованными и несправедливыми ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что доказательств наличия у осужденного умысла на сбыт наркотических средств не представлено; мотив и цели действий Бабенко В.А. не установлены. Ссылаясь на положения уголовно-процессуального закона, в том числе касающиеся оценки доказательств, считает, что суд нарушил указанные требования закона и оставил без внимания, что сторона обвинения не представила достаточных доказательств виновности Бабенко В.А. Указывает, что результаты оперативно-розыскной деятельности не соответствуют требованиям допустимости, в связи с чем не могли являться поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а потому уголовное дело возбуждено не законно.

Приводя подробный анализ письменных доказательств, положенных в основу приговора, утверждает о получении их с нарушением требований уголовно-процессуального закона и необходимости признания их в связи с этим в силу ст. 75 УПК РФ недопустимыми, в частности, протоколов обследования участков местности и изъятия наркотиков, так как оперативно-розыскные мероприятия "Обследование участка местности" не могут быть сопряжены с изъятием наркотиков и подменять уголовно-процессуальные действия; протоколы личного досмотра, так как при их составлении сотрудники полиции необоснованно сослались на Закон "О полиции", Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах", которые не содержат соответствующих данному случаю оснований. Утверждает, что сотрудники полиции не вправе были проводить мероприятия, не предусмотренные ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ, а именно - личный досмотр, досмотр вещей и документов, находящихся при физическом лице, поскольку изъятие предметов на основании оперативной информации о совершении преступления регламентируется только УПК РФ. Также считает недопустимым доказательством протоколы обследования помещений, поскольку, хотя обследование жилища схоже с обыском, но если цель обыска - поиск объектов, подлежащих изъятию, то обследование жилых помещений представляет собой оперативный (непроцессуальный) осмотр, который в отличие от следственного осмотра проводится либо втайне от владельцев и заинтересованных лиц, либо с сокрытием его истинных целей, чтобы обнаружить следы преступной деятельности и установить подозреваемое в совершении преступления лицо. Считает, что признание указанных выше протоколов недопустимыми доказательствами повлечет утрату доказательственной ценности производных от них доказательств.

Приводя содержание ст. 220, 171, 252, ч. 1 ст. 237 УПК РФ, Конвенции о защите прав и основных свобод, судебную практику Верховного Суда РФ, защитник полагает, что предъявленное Бабенко В.А. обвинение является недоказанным и не конкретизированным, при составлении в отношении него постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения в нарушение требований закона не указаны конкретные действия обвиняемого, содержание обвинения расплывчато и внутренне противоречиво. Считает ошибочным указание в обвинительном заключении многочисленных формулировок о "неустановленных лицах, технических средствах, времени и местах", свидетельствующих о том, что стороной обвинения не доказаны событие преступления и время, в которое по версии следствия Бабенко В.А. с Пынзарем А.И. по адресу: "данные изъяты" используя электронные весы, расфасовали наркотическое средство в полимерные свертки, а также объективная сторона преступления, поскольку не описаны роль и действия Бабенко В.А. в составе организованной группы, что, по мнению адвоката, нарушает его право на защиту, не позволяя формулировать и отстаивать свою позицию.

Ссылаясь на необходимость толкования в пользу обвиняемого всех сомнений в его виновности, которые не могут быть устранены в установленном УПК РФ порядке, просит отменить судебные решения с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Абамеликов А.Е. дополнительно привел доводы о том, что защитниками не был обжалован в апелляционном порядке приговор в отношении осужденных Пынзаря А.И, Навета А.А. и Малышкина А.Ю, не признавших вину в хранении наркотических средств в квартире дома, расположенного по "данные изъяты", что свидетельствует об отказе принятой адвокатами на себя защиты осужденных. По мнению адвоката, данное обстоятельство повлекло нарушение права на защиту Бабенко В.А, также осужденного за указанные действия с наркотическим средством.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Терентьев А.Е. полагает доводы кассационной жалобы несостоятельными. Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Абамеликова А.Е. - без удовлетворения, находя судебные решения законными, обоснованными и справедливыми.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия не нашла оснований для удовлетворения жалобы по следующим мотивам.

Выводы суда о причастности Бабенко В.А. к совершению действий, связанных с незаконным распространением наркотических средств, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Все перечисленные в кассационной жалобе адвоката доводы дублируют доводы его апелляционной жалобы, которые являлись предметом проверки и оценки суда апелляционной инстанции. Судебная коллегия областного суда надлежащим образом их проанализировала и обоснованно отвергла с указанием мотивов принятого решения.

При этом суд апелляционной инстанции в своем определении обоснованно указал о подтвержденности причастности Бабенко В.А. к совершению преступления не только признательными показаниями осужденных Ульянова Е.А, Хазова Д.К, Пынзаря А.И, Палванова А.П, Навета А.А, Малышкина А.Ю. и самого Бабенко В.А, полученными на предварительном следствии с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с участием адвокатов, об обстоятельствах и особенностях совершения действий каждым из осужденных в соучастии, о деятельности интернет-магазина по распространению наркотических средств, обучению работе вовлекаемых в работу магазина лиц, связанной с распространением наркотиков в Свердловской, Тюменской, Челябинской областях, но и письменными доказательствами, исследованными судом и получившими правильную оценку в приговоре.

В ходе предварительного расследования, в том числе очной ставки с Пынзарем А.И, Бабенко В.А. последовательно показывал, что устроился закладчиком наркотических средств в интернет магазин по предложению Пынзаря А.И, по переданной операторами магазина информации они получали, фасовали наркотические средства и помещали их в тайники на территории г. Тюмени. Аналогичным способом они поступили с привезенной Пынзарем А.И. в квартиру на "данные изъяты" партией мефедрона, который они расфасовали и разложили в тайники. По информации оператора магазина о необходимости изъятия тайника с гашишем они с Пынзарем А.И. поехали в г. Екатеринбург, где и были задержаны.

Изменению осужденным Бабенко В.А. показаний в судебном заседании судом дана надлежащая оценка, его доводы о непричастности к незаконной деятельности, о том, что явку с повинной он давал под принуждением оперативных сотрудников, проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Нарушений уголовно-процессуального закона при допросах Бабенко В.А. в ходе предварительного следствия, которые повлекли бы признание протоколов его допросов недопустимыми доказательствами, судом не установлено, мотивированные выводы об этом имеются в приговоре суда.

Вопреки доводам защиты о невиновности Бабенко В.А. со ссылкой на то, что в интернет-магазине он зарегистрирован не был и какой-либо переписки в его телефоне обнаружено не было, об участии Бабенко В.А. в составе организованной преступной группы и совершении им для достижения общих целей противоправных действий по распространению наркотических средств, об осведомлённости его относительной таких целей группы, а соответственно и его умысле на распространение наркотических средств, свидетельствуют показания осужденного Пынзаря А.И, работавшего в интернет-магазине закладчиком, затем фасовщиком наркотических средств, вовлекшего в данную работу Бабенко В.А. в качестве закладчика тайников, о последующей совместной их с Бабенко В.А. деятельности по отысканию тайников с наркотическими средствами, их расфасовке и последующем помещении в тайники более мелкими партиями; показания осужденного Навета А.А, работавшего в интернет-магазине менеджером по подбору персонала и получавшего вознаграждение за каждую сделанную вовлеченными им лицами закладку, согласно которым с Пынзарем А.И. и Бабенко В.А. его познакомил соучастник Палванов А.П, все они приезжали к нему в г. Екатеринбург.

Изложенное в совокупности с показаниями свидетелей "данные изъяты" письменными материалами дела, в числе которых протокол осмотра сотового телефона Пынзаря А.И, содержащего сведения, в том числе, о закладке, в поиске которой они с Бабенко В.А. принимали совместное участие, после чего были задержаны, протокол обыска в квартире Пынзаря А.И. и Бабенко В.А, в ходе которого изъяты электронные весы со следовым количеством наркотического средства, фольга, пленка, пакеты зип-лок, контейнер с наркотическим средством; протоколы осмотра выписок из банка о движении денежных средств на картах Пынзаря А.И. и Бабенко В.А, детализация телефонных соединений Бабенко В.А. с Пынзарем А.И, Малышкиным А.Ю, бесспорно свидетельствует об участии Бабенко В.А. в составе организованной группы.

Противоречий в показаниях свидетелей и других доказательствах, положенных в основу приговора, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности осужденного, не имеется.

Квалифицированы действия осужденного верно. Оснований для его оправдания судебная коллегия не усматривает, поскольку не имеется никаких сомнений в его виновности.

Суд апелляционной инстанции, проверяя доводы жалобы адвоката Абамеликова А.Е, пришел к обоснованному выводу о соответствии доказательств, положенных в основу приговора, требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом, и отсутствии каких-либо оснований для признания их недопустимыми.

Все оперативно-розыскные мероприятия в рамках данного уголовного дела проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями УПК РФ, обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами.

В соответствии с требованиями ст. 140 УПК РФ поводом для возбуждения уголовного дела является заявление о преступлении, а также сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, которое оформляется рапортом, согласно ст. 143 УК РФ. Согласно материалам уголовного дела оно возбуждено следователем в установленном законом порядке, после поступления материалов проверки, результатов оперативно-розыскной деятельности, то есть после получения информации о совершенном преступлении в виде рапортов, и в пределах своей компетенции, установленной уголовно-процессуальным законодательством.

Апелляционной инстанцией тщательно проверены доводы адвоката о нарушении закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и мотивированно признаны несостоятельными.

Обращено внимание на ссылку адвоката на недействующую Инструкцию о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия.., утвержденную Приказом МВД России от 30 марта 2010 года N249, на которую также имеется ссылка в рассматриваемой кассационной жалобе защитника. При этом, нарушений новой Инструкции, утвержденной Приказом МВД Росси от 1 апреля 2014 года N199, коллегией не установлено со ссылкой на то, что все действия сотрудников полиции, проведенные в рамках оперативно-розыскных мероприятий по данному делу и результаты таких действий оформлены надлежащим образом в виде соответствующих рапортов, актов и протоколов, содержание которых соответствует требованиям новой Инструкции. При этом, вопреки доводам жалобы, составления отдельных протоколов изъятия предметов и веществ не требовалось.

Полученные в результате обследования участков местности и помещений предметы закреплены надлежащим образом, судом исследованы и получили оценку. Право изъятия уполномоченным органом предметов при проведении оперативно-розыскных мероприятий предусмотрено Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и отвечает задачам такой деятельности.

Обыск, проведенный в жилище Бабенко В.А. и Пынзаря А.И, соответствует положениям ст. 166, 167 УПК РФ, предъявляемым к такому роду процессуальных действий, законность его проведения удостоверена соответствующим судебным решением.

Правильно не усмотрел суд оснований и для признания недопустимым доказательством протокола личного досмотра Бабенко В.А. от 12 июля 2019 года. Задержание Бабенко В.А. и его личный досмотр произведены в соответствии с п. 16 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N3-ФЗ "О полиции", в соответствии с которым сотрудникам полиции предоставляется право в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения, в связи с подозрением Бабенко В.А. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, то есть на законных основаниях.

Как следует из материалов дела личный досмотр проведен надлежащим должностным лицом, в присутствии двух понятых мужского пола, после разъяснения Бабенко В.А. и понятым их прав и обязанностей, по результатам личного досмотра был составлен соответствующий протокол, с которым все участвующие при этом лица, в том числе осужденный, ознакомились и подписали его, каких-либо дополнений и замечаний от них не поступило.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами, в том числе результатов оперативно-розыскных мероприятий, при проверке материалов уголовного дела не установлено. Все доказательства получены в соответствии с требованиями закона и подтверждают выводы суда о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере, в составе организованной группы.

Вопреки доводу кассационной жалобы адвоката, суд на основании исследованных и оцененных доказательств установилсобытие группового преступления, роль, в том числе, Бабенко В.А. в его совершении. У судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение его выводы.

При этом неуказание в приговоре времени расфасовки наркотического средства осужденным совместно с Пынзарем А.И, на что обращено внимание адвоката, при абсолютной доказанности самого факта совершения в том числе указанных действий на правильность выводов суда в приговоре не влияет, не нарушает права Бабенко В.А. на защиту от предъявленного обвинения и не свидетельствует о неполноте судебного следствия.

Не свидетельствует о нарушении права на защиту Бабенко В.А. и тот факт, что приговор не был обжалован в апелляционном порядке адвокатами в защиту интересов Пынзаря А.И, Навета А.А. и Малышкина А.Ю. Данное обстоятельство не явилось препятствием к проверке законности вынесенного в отношении Бабенко В.А. приговора в том числе, относительно его причастности к действиям с наркотическим средством, изъятым в квартире дома по ул. Газовиков в г. Тюмени, что и было сделано судом апелляционной инстанции. Вопрос соблюдения права на защиту осужденных Пынзаря А.И, Навета А.А. и Малышкина А.Ю. в рамках рассмотрения в кассационном порядке дела лишь в отношении Бабенко В.А. обсуждению не подлежит.

Наказание Бабенко В.А, назначенное с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Оснований для отмены приговора и апелляционного определения, предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, а именно, существенных, повлиявших на исход дела, нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, по результатам кассационного рассмотрения дела не установлено.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, связанного с обоснованием выводов в приговоре недопустимым доказательством.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно закрепленному в ст. 75 УПК РФ правилу показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

В обоснование выводов о виновности Бабенко В.А. в совершении преступления и в опровержение его позиции о непричастности к сбыту наркотических средств суд сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля заместителя начальника отдела УНК ГУ МВД России по Свердловской области "данные изъяты" о том, что все задержанные по поводу обнаруженных наркотических средств поясняли, что эти средства подлежали дальнейшему сбыту, то есть в части, относящейся к обстоятельствам совершения преступления, ставшим ему известными, в том числе, со слов Бабенко В.А, задержанного наряду с другими соучастниками, признав их допустимым доказательством, несмотря на то, что эти пояснения не подтверждены осужденным в судебном заседании.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, но не в целях восстановления содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), не подтвержденные последним в судебном заседании, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств, касающихся дальнейшего сбыта наркотических средств, ставших ему известными со слов задержанного Бабенко В.А, как на доказательство по делу, подлежит исключению из приговора.

Вносимое в приговор изменение не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осужденного, подтвержденной с достаточной полнотой другими доказательствами, приведенными судом в приговоре, которые исследованы в состязательном процессе с соблюдением прав сторон, в том числе права осужденного на защиту, и основанием для смягчения Бабенко В.А. наказания не является.

В остальном те же приговор и апелляционное определение подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 20 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 сентября 2020 года в отношении Бабенко Виктора Алексеевича изменить:

исключить из числа доказательств показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств, ставших ему известными со слов задержанного Бабенко В.А, касающихся дальнейшего сбыта наркотических средств.

В остальном те же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи