Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22 февраля 2022 г. по делу N 7У-789/2022[77-997/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Евстигнеевой О.В. и Щадных Д.А, при секретаре Ишентаевой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Яковлевой Т.А, осужденного Разокова Ю.Т. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Разокова Ю.Т. - адвоката Абрамова А.В, представившего удостоверение N 23 от 4 января 2003 года и ордер N 48 от 13 июля 2021 года, переводчика Муминова С.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Разокова Ю.Т. - адвоката Абрамова А.В. на приговор Люберецкого городского суда Московской области от 19 августа 2020 года и апелляционное определение Московского областного суда от 14 января 2021 года.

По приговору Люберецкого городского суда Московской области от 19 августа 2020 года

Разоков Юсуф Турсунович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин "адрес", зарегистрированный по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", проживавший по адресу: "адрес", "адрес", судимый по приговору Видновского городского суда Московской области от 3 мая 2012 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 250 000 рублей, освобожденный 17 февраля 2017 года по отбытии наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 19 июня 2018 года по день вступления приговора в законную силу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского областного суда от 14 января 2021 года приговор в отношении Разокова Ю.Т. изменен в части вещественных доказательств, в остальном оставлен без изменения.

По этому же делу осужден Рабиев Ф.Х, судебные решения в отношении которого не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы, изложенные в кассационной жалобе и поданных возражениях, выступление осужденного Разокова Ю.Т. и его защитника-адвоката Абрамова А.В, подержавших доводы жалобы и просивших судебные решения отменить, производство по делу прекратить, мнение прокурора Яковлевой Т.А, полагавшей необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Разоков Ю.Т. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере организованной группой, совершенном в 2018 году в "адрес" и "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Разокова Ю.Т. - адвокат Абрамов А.В. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что приговор постановлен на предположениях, недопустимых и противоречивых доказательствах. Указывает, что Разоков Ю.Т. не причастен к сбыту наркотических средств, наркотические средства были подброшены сотрудниками полиции, при этом видеозаписи с места задержания и обыска не сохранены. Доводам осужденного, показаниям свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО1 о новых обстоятельствах совершения преступления оценки не дано. Считает, что предварительное следствие проведено не полно, с нарушениями, применением недозволенных методов при задержании. Отмечает, что осужденным первоначально не был представлен переводчик, а также в ходе их личного досмотра, обыска в жилище им не был предоставлен защитник, право пригласить которого не разъяснялось; осужденные при их задержании находились в состоянии наркотического опьянения. Анализируя описание упаковки, полагает что невозможно установить идентичность представленного на экспертизу наркотического средства тому, что было изъято в ходе следственных действий. В нарушение ст. 198 УПК РФ с постановлениями о назначении экспертиз сторона защиты была ознакомлена непосредственно при ознакомлении с результатами проведенных экспертиз, однако, в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы отказано. Также отмечает, что суд не обоснованно положил в основу приговора показания сотрудников полиции в части сообщения ими информации, полученной в ходе беседы с осужденными; результаты ОРМ получены с нарушением требований закона, основаны на догадках, в материалах дела отсутствуют подлинники судебных решений о разрешении проведения "контроля записи телефонных переговоров".

Основаны на догадках и показания свидетеля ФИО7 Считает, что протоколы осмотра записей телефонных переговоров на таджикском языке являются недопустимыми доказательствами, поскольку перевод на русский язык осуществлял оперативный работник, фоноскопическая экспертиза разговоров не проведена. Обращает внимание на то, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого не конкретизировано, уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Указывает на фальсификацию доказательств, отличие подписей Разокова Ю.Т. и Рабиева Ф.Х. в протоколах досмотра, изъятия наркотических средств и в протоколах их допроса. Считает, что при выполнении требований ст. 217 УПК РФ нарушено право на ознакомление с материалами дела, поскольку следователем вынесено необоснованное постановление о невозможности ознакомиться с вещественными доказательствами, что лишило стороны возможности прибегнуть к их осмотру. Ссылается на обвинительный уклон суда, необоснованные отказы в удовлетворении ходатайств стороны защиты. Отмечает, что судом апелляционной инстанции нарушения закона не были устранены. Просит судебные решения отменить, производство по делу прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. просит оставить ее без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Выводы суда относительно виновности осужденного Разокова Ю.Т. мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вывод суда о виновности Разокова Ю.Т. в совершении преступления является обоснованным и подтверждается: показаниями свидетелей ФИО2, ФИО6, ФИО7, ФИО2, ФИО1, ФИО5, ФИО4, ФИО11 о производстве оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, обстоятельствах задержания осужденных; показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО9, принявших участие в проводимых мероприятиях, подтвердивших изложенные в соответствующих оперативных и следственных материалах их ход и результаты; показаниями свидетелей ФИО8, являвшегося владельцем квартиры, в которой проживали осужденные, сданной по договору аренды Рабиеву Ф.Х, а также консьержи дома ФИО8, которые участвовали при производстве в ней обыска, обнаружении и изъятии вещественных доказательств - героина, кофемолки, электронных весов и других предметов; результатами ОРМ; протоколами личного досмотра осужденных, обыска квартиры, которую снимал Рабиев Ф.Х.; справками об исследовании и заключениями экспертов; протоколами осмотра записей телефонных переговоров Рабиева Ф.Х, Разокова Ю.Т. и неустановленного лица на таджикском языке с участием переводчика, в которых ими в конспиративной форме обсуждаются вопросы об оборудовании тайниковых закладок с наркотическими средствами; протоколом осмотра мобильного телефона, изъятого у Разокова Ю.Т, в котором обнаружены записи телефонных разговоров, в ходе которых между Рабиевым Ф.Х. и руководителем преступной группы достигается предварительная договоренность об условиях вступления в ее состав, по осуществлению деятельности, направленной на незаконный сбыт наркотических средств на территории Московского региона, освещаются вопросы приискания через него иных лиц, входящих в близкий круг общения, инструктажа, правил конспирации, о способах формирования тайниковых закладок с наркотическими средствами и информирования о местах их расположения, способах связи между участниками преступной группы, о строгом соблюдении указаний руководителя о количестве и массе наркотических, средств, предназначенного для

незаконного сбыта, об условиях финансирования преступной деятельности; протоколом осмотра телефонных соединений, согласно которым принадлежащий Разокову Ю.Т. телефон практически ежедневно находился в зоне обслуживания базовой станции, где снимал в наем квартиру Рабиев Ф.Х, а также в районе прилегающих к указанному адресу улиц, в том числе и вечернее и ночное время; выпиской движения денежных средств по банковской карте на имя Рабиева Ф.Х. и протоколом ее осмотра, согласно которым на банковский счет Рабиева Ф.Х. поступили денежные средства на сумму 1 617 680 рублей, которые перечислялись практически ежедневно с различных банковских карт, счетов, кошельков, зарегистрированных на различные абонентские номера в день по несколько транзакций; другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Разокову Ю.Т. обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного Разокова Ю.Т. в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Считать показания указанных выше свидетелей оговором Разокова Ю.Т. или не доверять им по другим причинам у суда оснований не имелось, поскольку они последовательны на протяжении всего производства по делу и подтверждаются совокупностью других доказательств.

Доводы кассационной жалобы о том, что Разоков Ю.Т. не причастен к сбыту наркотических средств, что наркотические средства были подброшены сотрудниками полиции, нарушении права на защиту, поскольку первоначально не был представлен переводчик, а также в ходе личного досмотра, обыска в жилище не был предоставлен защитник, право пригласить которого не разъяснялось, осужденные при их задержании находились в состоянии наркотического опьянения, об отсутствии возможности установить идентичность представленного на экспертизу наркотического средства тому, что было изъято в ходе следственных действий, проведении ОРМ с нарушением требований закона, об отсутствии подлинников судебных решений о разрешении проведения "контроля записи телефонных переговоров", нарушениях при проведении экспертиз, недопустимости протоколов осмотра записей телефонных переговоров на таджикском языке, о фальсификации доказательств, и другие были проверены судами первой и апелляционной инстанций и опровергнуты со ссылкой на доказательства и приведением мотивов принятых решений, оснований не согласиться с которыми не имеется.

Признав результаты ОРМ полученными с соблюдением норм УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", суд обоснованно сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденного. Отсутствие в материалах дела подлинников судебных решений о разрешении проведения ОРМ при наличии их заверенных копий не ставит под сомнение законность полученных результатов записей телефонных переговоров.

Уголовное дело в отношении Разокова Ю.Т. возбуждено уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ. Предварительное следствие по делу проведено уполномоченными на то следователями, после принятия уголовного дела к своему производству, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав Разокова Ю.Т, в том числе его права на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия, фальсификации и недопустимости положенных в основу приговора доказательств, оказании на осужденного незаконного воздействия в материалах дела не содержится.

Предусмотренная законом процедура изъятия наркотических средств и других предметов, их осмотра, осмотра результатов ОРМ, признания в качестве вещественных доказательств соблюдена, судами первой и апелляционной инстанции в полной мере проверена. С учетом положенной в основу приговора совокупности доказательств, приведенные в кассационной жалобе доводы не дают оснований считать, что изъятое наркотическое средство было заменено.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу справки об исследовании и проведенные по делу заключения экспертов, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведенного исследования и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Все проведенные по делу экспертные исследования произведены уполномоченными на то должностными лицами, имеющими значительный стаж работы в соответствующих областях судебных экспертиз, в рамках процедуры, установленной процессуальным законодательством и ведомственными нормативными актами, с соблюдением методик исследования, с использованием необходимого оборудования. Предметом экспертных исследований были именно те наркотические средства, которые изъяты по делу. Сам по себе факт ознакомления с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку Разоков Ю.Т. не был ограничен в праве заявлять ходатайства о проведении дополнительных или повторных экспертиз ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного следствия по данному уголовному делу. Оснований для признания состоявшихся исследований недопустимыми доказательствами, для проведения дополнительных или повторных экспертиз у суда не имелось.

Все изложенные в приговоре доказательства, в том числе и доказательства, представленные стороной защиты, в обоснование доводов о невиновности Разокова Ю.Т. в совершении инкриминированного ему преступления, показания осужденного Разокова Ю.Т, свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО1, ФИО7 и другие суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом в приговоре указано, по каким основаниям суд принимает за достоверные одни доказательства и отвергает другие. Правильность оценки судом первой инстанции доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает, в связи с чем доводы стороны защиты о том, что приговор основан на противоречивых и недопустимых доказательствах, установленные судом фактические обстоятельства противоречат материалам уголовного дела, судебной коллегией признаются несостоятельными.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией защитника осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия осужденного Разокова Ю.Т. квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Обвинительное заключение по делу соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем приведено существо предъявленного Разокову Ю.Т. обвинения, место и время совершения инкриминированного деяния, способ, мотив, цель, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, в том числе в нем конкретизированы обстоятельства совершения преступления в составе организованной группы и ее признаки. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ, суд обоснованно не усмотрел, постановив приговор на основе данного обвинительного заключения.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного, положения ст.ст. 14. 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, все приводимые стороной защиты доводы о невиновности Разокова Ю.Т. в инкриминированном преступлении были судом проверены и обоснованно отвергнуты, все заявленные ходатайства, в том числе о возвращении уголовного дела прокурору, признании доказательств недопустимыми, истребовании дополнительных доказательств разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

При определении вида и размера наказания Разокову Ю.Т. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, установленные смягчающие обстоятельства, такие как: наличие хронических заболеваний, наличие на иждивении матери-пенсионерки.

Иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания Разокову Ю.Т, но не установленных судом и не учтенных в полной мере на момент постановления приговора, по делу не усматривается.

Принимая во внимание все имеющиеся по делу обстоятельства, суд пришел к выводу о невозможности исправления Разокова Ю.Т. без изоляции от общества, в связи с чем назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ при назначении наказания судом не установлено, как не усматривает их и судебная коллегия.

Назначенное Разокову Ю.Т. наказание соответствует положениям ст. 60 УК РФ, принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость постановленного приговора, доводы апелляционной жалобы защитника - адвоката Абрамова А.В, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, получили надлежащую оценку, что отражено в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений требований УК РФ или УПК РФ, влекущих отмену или изменение судебных решений, не допущено.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушениями требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Разокова Ю.Т. в совершении инкриминированного преступления, основан в том числе на показаниях сотрудников 2 отдела 1 ОРЧ УНК ГУ МВД России по г. Москве ФИО1 и ФИО2 об обстоятельствах совершения Разоковым Ю.Т. преступления, ставших им известными в ходе беседы с осужденными при проведении их личного досмотра.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из проведенных бесед или допроса подозреваемого (обвиняемого), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетеля об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Таким образом, исходя из положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей ФИО1 и ФИО2 относительно сведений, которые стали им известны из беседы с осужденными, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Разокова Ю.Т, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Указанные обстоятельства не были учтены судами первой и апелляционной инстанций, что влечет изменение приговора и апелляционного определения с исключением из них ссылки на показания свидетелей ФИО1 и ФИО2 в части обстоятельств совершенного Разоковым Ю.Т. преступления, ставших им известными от осужденных.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на данные показания свидетелей не влияет на вывод о доказанности виновности осужденного Разокова Ю.Т. в совершенном преступлении, поскольку она подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Кроме того, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений.

Однако, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Разокову Ю.Т, суд указал в приговоре опасный рецидив преступлений, наличие которого подтверждено материалами дела, но противоречит обстоятельствам, перечисленным в ст. 63 УК РФ. Предусмотренный названной нормой закона перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

С учетом изложенного судебная коллегия полагает необходимым изменить судебные решения и считать отягчающим наказание Разокова Ю.Т. обстоятельством рецидив преступлений вместо опасного рецидива преступлений. Вместе с тем вносимое изменение основанием для смягчения ему наказания не является, поскольку не влияет на его вид и размер.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу защитника - адвоката Абрамова А.В. удовлетворить частично.

приговор Люберецкого городского суда Московской области от 19 августа 2020 года и апелляционное определение Московского областного суда от 14 января 2021 года в отношении Разокова Юсуфа Турсуновича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО1 и ФИО2 в части обстоятельств совершения Разоковым Ю.Т. преступления, ставших им известными из объяснений осужденных, как на доказательства, подтверждающие виновность Разокова Ю.Т.;

уточнить, что обстоятельством, отягчающим наказание, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ является рецидив преступлений, который согласно п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

В остальном судебные решения в отношении Разокова Ю.Т. оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - адвоката Абрамова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: