Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03 марта 2022 г. по делу N 7У-703/2022-(7У-16010/2021)[77-35/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Самулина С.Н, судей Гринсона Е.М, Павлова Р.Г, при секретаре Солоян С.Р, с участием:

прокурора Ковязиной Ю.Н, осужденного Торбача В.В, адвоката Новиковой И.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Торбача В.В. и адвоката Ганжа А.А. на приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 29 июня 2021 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 9 сентября 2021 года, а также уголовное дело.

Приговором Рубцовского городского суда Алтайского края от 29 июня 2021 года

Торбач Виталий Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 6 августа 2020 года по 12 ноября 2020 года, а также с 29 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу с учетом положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день, а также время содержания под домашним арестом с 13 ноября 2020 года по 28 июня 2021 года с учетом положений, предусмотренных ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Алтайского краевого суда от 9 сентября 2021 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Самулина С.Н. о содержании вынесенных в отношении Торбача В.В. судебных решений и доводах, приведенных в кассационных жалобах и возражениях, выступления осужденного Торбача В.В. и адвоката Новиковой И.А, поддержавших кассационные жалобы, а также выслушав заключение прокурора Ковязиной Ю.Н, предложившей оставить приговор и апелляционное определение без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором Торбач В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено не позднее 9 часов 8 июля 2020 года в г. Рубцовске Алтайского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и в отзыве на возражения прокурора осужденный Торбач В.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Утверждает, что вина в предъявленном ему обвинении не доказана, в суд не представлено доказательств, которые бы подтверждали факт совершения им преступления. Он не занимался сбытом наркотических средств, он не совершал действий, которые свидетельствовали бы о том, что он собирается сбывать наркотическое средство, он не подыскивал покупателей, ни с кем не созванивался, не договаривался о встрече и не вел переговоров о продаже наркотика, о чем свидетельствуют исследованные доказательства.

Указывает, что наркотическое средство, изъятое по "адрес", к нему никакого отношения не имеет, что подтверждено выводами экспертов, не выявивших на пакете отпечатков его рук и его биологических выделений. Настаивает на том, что обнаружен не то сверток с наркотическим средством который он приобрел для личного употребления. Отмечает, что в судебном заседании он не отрицал, что приобрел наркотическое средство по "адрес", но только для личного употребления, а не для сбыта, и выбросил приобретенное наркотическое вещество в районе магазина "Привал", а не по "адрес". Обращает внимание на то, что как из показаний свидетелей ФИО18 и ФИО7 следует, что они не видели в каком именно месте он выбросил сверток, так и из показаний сотрудников ФСБ следует, что они не могут точно сказать, где был выброшен сверток.

Указывает, что протокол опознания наркотических средств является недопустимым доказательством, поскольку опознание проведено в ходе предварительного следствия с нарушениями требований ч. 6 ст. 193 УПК РФ, по фотографиям, при отсутствии объективных препятствий к предъявлению для опознания самого свертка.

Обращает внимание, что обвинительный приговор строится исключительно на показаниях заинтересованных свидетелей ФИО18 и ФИО7, поскольку они ранее совершали преступления, связанные с наркотиками, и фактически являлись подозреваемыми, и оговаривая его стараются преуменьшить свою роль.

Также настаивает на недопустимости показаний сотрудников правоохранительных органов - свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, поскольку они озвучили его пояснения, ставившие им известными из его устных и письменных опросов.

Обращает внимание на то, что суду были представлены результаты оперативно-розыскной деятельности по наведению справок в кредитных организациях, проводимой в период с 28 июля по 24 декабря 2020 года, то есть уже после возбуждения уголовного дела, при отсутствии письменного поручения следователя, что противоречит ст. 157 УПК РФ, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Утверждает о нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении физико-химической экспертизы N 337, так как в заключении эксперта не отражено наличие у эксперта права самостоятельного производства подобных судебных экспертиз, отсутствуют сведения о прохождении аттестации на производство физико-химических экспертиз. Отмечает, что права и обязанности эксперту не разъяснялись, он не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, не разрешался вопрос о возможном отводе эксперта. Приходит к выводу о заинтересованности эксперта ФИО19, так как тот является штатным работником МВД, имеет, также, как и следователи, расследующие уголовное дело общего руководителя - начальника МО МВД России "Рубцовский". Считает, что эксперт не мог проводить экспертизу и подлежал отводу. Полагает, что размер наркотического средства не установлен, и предлагает признать экспертизу недопустимым доказательством.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, прекратить производство по уголовному делу.

В кассационной жалобе адвокат Ганжа А.А, действующая в интересах осужденного Торбача В.В. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными. В обоснование доводов жалобы отмечает нарушения норм уголовно-процессуального законодательства допущенные при расследовании уголовного дела, поскольку отсутствуют сведения о возбуждении в отношении Торбача В.В. уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также сведения о соединении с другим возбужденным уголовным делом. Вместе с тем вынесение постановления о возбуждении уголовного дела в порядке ст. 140-146 УПК РФ является обязательным, так как именно этот процессуальный документ порождает правовые основания и последствия для осуществления уголовного преследования конкретного лица.

Считает, что протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 8 июля 2020 года является недопустимым доказательством, так как протокол не содержит сведений, указывающих на то, что Торбачу В.В. были разъяснены положены ст. 51 Конституции РФ. При этом Торбач В.В. в судебном заседании не подтвердил указанные в протоколе свои показания об осведомленности относительно обнаруженного наркотика.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора г. Рубцовска Алтайского края Кайзер Л.В. приводит доводы о законности судебных решений, просит кассационную жалобу осужденного Торбача В.В оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как следует из материалов дела, таких нарушений закона не допущено.

Приговор соответствует положениям ст. 307 УПК РФ, при этом суд в своем решении подробно изложил описание преступных деяний, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий совершенного преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

Несмотря на непризнание осужденным своей вины в совершенном преступлении, выводы суда первой инстанции о виновности Торбача В.В. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, к числу которых относятся показания свидетелей ФИО18, ФИО7, ФИО9, ФИО8, ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, свидетеля, допрошенного под псевдонимом " ФИО17" о значимых по делу обстоятельствах, результаты ОРМ, протоколы осмотров, заключения эксперта и другие доказательства, приведенные в приговоре.

Показания данных лиц суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами - протоколами следственных действий, результатами оперативно-розыскной деятельности, приобщенными к уголовному делу в качестве доказательств с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, заключениями проведенных по делу экспертиз, в том числе о виде и количестве наркотических средств, изъятых в ходе проведенного мероприятия, другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

При этом каких-либо неустраненных судом существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, свидетельствующих об их недостоверности, которые бы могли повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, на выводы суда о виновности осужденного, а также данных о заинтересованности со стороны свидетелей обвинения, в том числе свидетелей ФИО18 и ФИО7, при даче ими показаний, уличающих осужденного в совершении преступления, как и оснований для его оговора судебными инстанциями обоснованно не установлено. Ставить под сомнение объективность оценки показаний свидетелей, приведенной в приговоре суда, которые подтверждаются письменными доказательствами, у судебной коллегии оснований не имеется. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний допрошенных по делу лиц в порядке ст. 281 УПК РФ не имеется.

Что касается показаний свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО10, то показания данных лиц являются относимыми к данному уголовному делу, свидетели допрашивались по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых были отражены в процессуальных документах.

Судом обоснованно положены в основу приговора показания, данные Торбачом В.В. в ходе предварительного следствия. Как видно из протокола допроса, Торбачу В.В. разъяснялись его процессуальные права, в том числе конституционное право не свидетельствовать против себя. Правильность и содержание протоколов допросов удостоверена его подписью и подписью его защитника. В связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.

Оснований для вывода о том, что при допросе в качестве подозреваемого Торбач В.В. был лишен возможности свободно избирать свою позицию относительно обстоятельств случившегося, излагать показания по своему усмотрению не имеется. Последующее изменение показаний Торбачом В.В, где он стал отрицать свою вину и причастность к незаконному сбыту наркотических средств, утверждать о том, что изъятое в ходе ОРМ наркотическое средство ему не принадлежит, а приобретенное им наркотическое средство предназначалось для личного употребления, суд обоснованно расценил, как реализованное право на защиту.

Доводы жалобы, об изъятии наркотического вещества по "адрес", не принадлежащего Торбачу В.В. являлись предметом судебного разбирательства, и обоснованно отвергнуты в приговоре и в апелляционном определении, как не нашедшие своего подтверждения.

Вопреки доводам жалобы, все обстоятельства, имеющие значение для дела, были всесторонне исследованы и проанализированы судом, представленные доказательства получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, каждое юридически значимое обстоятельство установлено судом первой инстанции на основании совокупности доказательств по делу, полученных в строгом соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, являются несостоятельными, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

Вопреки доводам жалобы осужденного, опознание свертка с наркотическим средством, произведено в соответствии с положениями ст. 193 УПК РФ, при этом свидетель ФИО18 был предварительно допрошен об отличительных признаках предмета, подлежащего опознанию, среди которых не только цвет упаковки. Обстоятельства проведения данного следственного действия были зафиксированы в протоколе, подтверждены свидетелем ФИО16

То обстоятельство, что на свертке не обнаружено следов рук и биологических следов осужденного, не свидетельствует о непричастности Торбача В.В. к совершенному преступлению, поскольку его вина подтверждается совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств.

Доводы жалобы осужденного об отсутствии у старшего эксперта отделения специальных экспертиз ЭКО МО МВД России "Рубцовский" ФИО19 права на производство экспертиз и достаточной квалификации являются надуманными и опровергаются сведениями, указанными в заключении эксперта, согласно которым тот имеет высшее химическое образование и стаж работы по экспертной специальности "Исследование наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ" один год.

Физико-химическая экспертиза по делу проведена с соблюдением ст. 196 - 199 УПК РФ в государственном экспертном учреждении экспертом, обладающим специальными познаниями, достаточной квалификацией и правом на проведение экспертиз.

Ссылка на ущербность экспертного исследования по тем основаниям, что эксперт ФИО19 не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, является надуманной и опровергается материалами уголовного дела, свидетельствующими о том, что тот предупрежден об уголовной ответственности предусмотренной ст. 307 УК РФ.

Доводы жалобы о невозможности проведения экспертизы экспертом, занимающим должность в том же структурном подразделении правоохранительного органа где и проводилось предварительное следствие, и заинтересованности эксперта в исходе дела, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно признаны надуманными, не основанными законе и нормативно-правовых актах, устанавливающих организационную структуру в государственном судебно-экспертном учреждении.

Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, являются ясными, полными, не содержат каких-либо противоречий и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Оценка допустимости заключений экспертов, положенных в основу выводов о виновности, дана судом в совокупности с другими доказательствами при вынесении приговора.

Утверждения адвоката Ганжа А.А. о допущенных нарушениях при производстве предварительного расследования, в том числе и при возбуждении уголовного дела, являются ошибочными.

Согласно ч. 2 ст. 140 УПК РФ основания к возбуждению уголовного дела определяются сущностью этой стадии уголовного судопроизводства, которая заключается в принятии мер к обнаружению признаков преступления, и на момент возбуждения уголовного дела необходимо установить наличие признаков, указывающих на возможность того, что преступление имело место.

Как усматривается из материалов дела, обстоятельства преступления, в том числе касающиеся времени, места, способа совершения, в полной мере согласуются с фактическими обстоятельствами, изложенными в постановлении о возбуждении уголовного дела. По смыслу закона, юридическая квалификация содеянного и объем обвинения могут изменяться в ходе расследования возбужденного уголовного дела без вынесения отдельного постановления о возбуждении уголовного дела, при этом право обвиняемого на защиту обеспечивается путем формулирования нового обвинения и его предъявления в соответствии с установленными в ходе расследования фактическими обстоятельствами.

Данное уголовное дело возбуждено 14 июля 2020 года по факту незаконного хранения наркотических средств по ч. 2 ст. 228 УК РФ. В ходе предварительного следствия установлено, что покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершено Торбачом В.В. в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом. Следователем 16 февраля 2020 года Торбачу В.В. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, привлечение Торбача В.В. к уголовной ответственности за покушение на сбыт наркотического средства при том, что уголовное дело возбуждено по ч. 2 ст. 228 УК РФ и не указывались признаки другого преступления, а новое уголовное дело по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении Торбача В.В. не возбуждалось, нельзя отнести к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, препятствующим постановлению приговора, поскольку в силу ч. 1 ст. 175 УПК РФ отдельного процессуального документа по одним и тем же фактам и обстоятельствам совершения преступления не требуется. Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении права на защиту Торбача В.В. не имеется.

Положенные в основу приговора материалы ОРМ, процессуальные документы об их проведении, соответствуют требованиям УПК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного закона. Как следует из представленных материалов, действия оперативных сотрудников были направлены на проверку сведений о незаконном обороте наркотических средств бесконтактным способом путем формирования закладок. Каких-либо оснований полагать недобросовестное фиксирование результатов наблюдения при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании, преследовании ими личной заинтересованности, у суда не имелось.

Вопреки суждениям адвоката Ганжа А.А, не имеется оснований для признания недопустимым доказательством протокола обследования помещений, зданий, сооружений от 8 июля 2020 года, согласно которому осмотрен участок местности у "адрес" в "адрес" края, поскольку указанное действие проведено в рамках оперативно-розыскных мероприятий при наличии на то оснований, в нем указано об обнаружении и изъятии свертка с веществом, со слов Торбача В.В. принадлежащего ему. Протокол заверен подписями всех участников. Изъятие проводилось в присутствии двух гражданских лиц, фактически осуществлявших функции понятых. Поскольку обследование указанного участка местности не включает в себя допрос и получение показаний, то не разъяснение Торбачу В.В. положения ст. 51 Конституции РФ, не может являться основанием для исключения указанного протокола из числа допустимых доказательств.

Кроме того, вопреки доводам жалобы осужденного нарушений требований ч. 4 ст. 157 УПК РФ, пунктов 1 и 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" допущено не было, поскольку настоящее уголовное дело было возбуждено 14 июля 2020 года по факту незаконного хранения наркотического средства в крупном размере по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а ОРМ "Наведение справок" в кредитных организациях проводились в отношении Торбача В.В. в рамках оперативного сопровождения уголовного дела на основании постановления судьи Центрального районного суда г. Барнаула Алтайского края, в целях проверки данных о причастности Торбача В.В. к распространению наркотических средств обезличенным способом, получении денежных средств от противоправной деятельности, подпадающих под признаки преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Проведение ОРМ "Наведение справок" в кредитных организациях соответствовало положениям ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в частности целям такой деятельности - выявление, документирование преступления.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, проведенной сотрудниками УФСБ России по Алтайскому краю, были переданы следователю 29 декабря 2020 года. Данное постановление вынесено в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 11 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкцией от 27 сентября 2013 года "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд".

Кроме того, вопрос о допустимости данных доказательств был предметом тщательного рассмотрения судами первой и апелляционной инстанций, которые обоснованно не установили нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий и при предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю и в суд. С данными выводами суда полностью соглашается и судебная коллегия.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия Торбача В.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно, оснований для переквалификации их действий не имеется.

Из представленных материалов следует, что судебное разбирательство проведено в соответствии с положениями гл. 35 - 39 УПК РФ с достаточной полнотой, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, а также прав участников процесса. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные сторонами ходатайства в установленном законом порядке с надлежащим обоснованием принятых решений, оснований не согласиться с которыми не имеется. При этом каких-либо ограничений прав участников уголовного судопроизводства, а также нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы существенно повлиять на принятое по делу решение, и влекущих отмену судебных решений по делу не допущено.

Как следует из приговора, назначенное осужденному Торбачу В.В. наказание соответствует положениям ст. ст. 6 и 60 УК РФ, оно назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда в части назначения Торбачу В.В. наказания судом мотивированы, а назначенное ему наказание является обоснованным и справедливым.

Вид исправительного учреждения, в котором Торбачу В.В. надлежит отбывать назначенное наказание, определен судом верно.

Судом апелляционной инстанции проверка законности, обоснованности и справедливости приговора проведена в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, содержит подробное изложение сформулированных в решении суда выводов со ссылками на положения действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу судебных решений, не допущено. Оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 29 июня 2021 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 9 сентября 2021 года в отношении Торбача Виталия Владимировича оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Торбача В.В. и адвоката Ганжа А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий С.Н. Самулин

Судьи Е.М. Гринсон

Р.Г. Павлов