Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 12 мая 2022 г. по делу N 33а-160/2022

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Антонова А.Г., судей Даутова М.Ф. и Леонтьева О.В., при секретаре судебного заседания Аюшеевой Д.А., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-77/2021 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 " ... " Чумакова А.И. об оспаривании действий командира войсковой части 00000, связанных с привлечением его к дисциплинарной ответственности, увольнением с военной службы, исключением из списков личного состава воинской части, невыплатой денежного довольствия в полном объеме, а также заключение аттестационной комиссии указанной воинской части по апелляционной жалобе представителя административного истца Мурзабековой Н.А. на решение Борзинского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Леонтьева О.В, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно неё возражений, выслушав выступление административного истца Чумакова А.И. в поддержание доводов апелляционной жалобы, заключение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуроры Восточного военного округа подполковника юстиции Бузмакова А.И, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Чумаков А.И, обратившись в суд с административным исковым заявлением и уточнением к нему, указал, что проходил военную службу в войсковой части 00000.

Приказами командира указанной воинской части от "дата" "N", от "дата" "N" и от "дата" "N" он соответственно, привлечен к дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора, уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и исключен из списков личного состава воинской части без полного обеспечения денежным довольствием.

При этом, нарушен порядок привлечения его к дисциплинарной ответственности и увольнения с военной службы, без проведения аттестации.

Полагая названные действия неправомерными, административный истец просил суд признать их таковыми, обязав аттестационную комиссию войсковой части 00000 отменить заключение от "дата", а командира указанной воинской части отменить приказы от "дата" "N", от "дата" "N", от "дата" "N", восстановить его на военной службе в прежней воинской должности и установить премию за добросовестное и эффективное исполнение обязанностей военной службы за август и сентябрь 2021 года.

Решением Борзинского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 года в удовлетворении требований административного искового заявления Чумакова А.И. отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца Мурзабекова Н.А, не соглашаясь с принятым по делу решением, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении административного иска в части признания незаконным процедуры аттестации, увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

В обоснование этого, ссылаясь на нормы Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", содержание постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" и постановления Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П, указывает на то, что суд первой инстанции не учел отсутствие у Чумакова А.И. взысканий за совершение грубых дисциплинарных проступков, а единственным обстоятельством его аттестации явилось однократное привлечение к административной ответственности за нарушение Правил дорожного движения, которое не связано с обязанностями по военной службе и это, по её мнению, не является достаточным основанием для досрочного увольнения с военной службы.

Обращает внимание на то, что в обжалуемом решении аттестационной комиссии лишь констатирован факт совершения Чумаковым А.И. административного правонарушения без указаний оснований по которым он перестал отвечать требованиям, предъявляемым к военнослужащим в соответствии с законом о воинской обязанности и военной службе, поэтому факт невыполнения им условий контракта не нашел подтверждение в ходе проведенного заседания аттестационной комиссии.

Также судом первой инстанции не принято во внимание то, что административным ответчиком не представлена в суд выписка из протокола заседания аттестационной комиссии с поставленными в ней вопросами, которые рассматривались на аттестации членами комиссии, что подтверждает факт ее проведения в отсутствии административного истца, поэтому он был лишен возможности высказать свою позицию относительно отзыва аттестационного листа, а также касающуюся исполнения служебных обязанностей, что является существенным нарушением его прав.

Утверждает, что административный истец прибывал в воинскую часть для личного участия в заседании аттестационной комиссии, которое в месте и во время указанному в уведомлении не проводилось, однако суд отказал в оказании содействия по сбору доказательств в подтверждение данного обстоятельства, нарушив принцип состязательности сторон.

Отмечает, что в составленном листе беседы указано о её проведении командиром дивизиона "ФИО"1, однако в судебном заседании достоверно установлено, что он находился в госпитале и не мог принимать участие в беседе.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель командира войсковой части 00000 Каменева В.А. и военный прокурор Борзинского гарнизона полковник юстиции Смирнов Я.Н. просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции административный истец, поддержав доводы апелляционной жалобы, пояснил, что на основании письменного уведомления, врученного ему "дата" секретарем аттестационной комиссии воинской части "ФИО"2, он в 11 часов "дата" прибыл в класс "N" учебного корпуса войсковой части 00000 для личного участия в заседании названной комиссии по вопросу его увольнения с военной службы, при этом в данном помещении члены комиссии отсутствовали, и её заседание не проводилось.

Около 11 часов 20 минут "дата" ему со слов "ФИО"2 стало известно, что заседание аттестационной комиссии войсковой части 00000 проводилось в 10 часов 30 минут того же дня в служебном кабинете последнего, расположенном в штабе воинской части на котором рассматривался вопрос о его увольнении с военной службы, вместе с тем принятое решение до него не довел.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поступивших на неё возражений, выслушав выступление административного истца и заключение прокурора, окружной военный суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 219 КАС РФ административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.

Пропуск срока обращения в суд без уважительной причины, а также невозможность восстановления пропущенного (в том числе по уважительной причине) срока обращения в суд является основанием для отказа в удовлетворении административного иска (ч. 8 ст. 219 КАС РФ).

Как следует из материалов дела, Чумаков А.И. приказом командира войсковой части 00000 от "дата" "N" привлечён к дисциплинарной ответственности и на него наложено дисциплинарное взыскание в виде строгого выговора.

Судом первой инстанции установлено, что с данным дисциплинарным взысканием административный истец был ознакомлен не позднее 30 апреля 2021 года, о чём свидетельствует его подпись в листе ознакомления служебной карточки, однако в суд с административным исковым заявлением о его оспаривании он обратился лишь 30 ноября 2021 года после истечения установленного ч. 1 ст. 219 КАС РФ срока обжалования.

Поскольку уважительных причин повлекших пропуск срока обращения в суд Чумаков А.И. не привел, то отказ гарнизонного военного суда в его требованиях о признании незаконными действий командира войсковой части 00000 по привлечению к дисциплинарной ответственности ввиду пропуска срока установленного ч. 1 ст. 219 КАС РФ, является правильным, поскольку соответствует требованиям ч. 8 ст. 219 КАС РФ.

При этом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что срок обращения в суд об оспаривании заключения аттестационной комиссии войсковой части 00000 от "дата", утверждённого командиром воинской части, Чумаковым А.И. не пропущен, поскольку он ознакомлен с ним 6 сентября 2021 года и правомерно рассмотрел данное требование по существу.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Закон) условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подп. "в" п. 2 ст. 5 Закона).

В силу требований п. 2.2 ст. 51 Закона досрочное увольнение с военной службы по невыполнению условий контракта осуществляется только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания.

Согласно п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8, невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы считаются лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении уголовно наказуемого деяния; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Аналогичные разъяснения даны в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П.

В соответствии с п. 6 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Порядок аттестации), утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 года N 444 заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей, а также при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзыве.

Заключение аттестационной комиссии вносится в протокол заседания аттестационной комиссии, который подписывается председателем, членами и секретарем аттестационной комиссии. При этом коллегиальным органом могут быть даны рекомендации об увольнении военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта (п. 7 Порядка аттестации).

Из материалов административного дела следует, что Чумаков А.И. постановлением судьи Борзинского гарнизонного военного суда от 13 июля 2021 года привлечён к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 12.7 КоАП РФ, то есть управление водителем транспортным средством, лишённым этого права постановлением судьи того же суда от 13 мая 2020 года за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 12. 15 КоАП РФ, то есть повторный выезд в нарушение Правил дорожного движения на полосу, предназначенную для встречного движения.

17 августа 2021 года Чумаков А.И. по поводу привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 12.7 КоАП РФ, рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части 00000 протокол "N", по заключению которой он занимаемой воинской должности не соответствует и его целесообразно уволить из рядов Вооружённых Сил РФ в запас в связи с невыполнением им условий контракта.

Указанное заключение в тот же день утверждено командиром войсковой части 00000 и на его основании Чумаков А.И, приказами названного должностного лица от 21 августа 2021 года "N" уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а от 23 августа 2021 года "N" с 14 сентября 2021 года исключен из списков личного состава воинской части.

Поскольку административный истец уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, то премия за добросовестное и эффективное исполнение обязанностей военной службы ему за август и сентябрь 2021 года не выплачена в полном объеме.

Отказывая административному истцу в удовлетворении требований об оспаривании заключения аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 17 августа 2021 года, незаконности приказов об увольнении его с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, суд первой инстанции, сославшись на уведомление Чумакова А.И. о времени и месте проведения в отношении него заседания аттестационной комиссии воинской части, на которое последний не прибыл, пришел к выводу о том, что аттестация проведена с соблюдением необходимой процедуры, без нарушений проведения её порядка, увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта в порядке аттестации произведено надлежащим должностным лицом в пределах предоставленных ему полномочий и на дату исключения из списков личного состава воинской части он обеспечен положенными видами довольствия.

С данным выводом гарнизонного военного суда окружной военный суд не согласен по следующим основаниям.

Из письменного уведомления, врученного Чумакову А.И. под подпись 3 августа 2021 года начальником отделения кадров войсковой части 00000 "ФИО"2 усматривается, что заседание аттестационной комиссии по вопросу дальнейшего служебного предназначения административного истца состоится в 11 часов 17 августа 2021 года в классе "N" учебного корпуса воинской части.

Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, допрошенный в качестве свидетеля секретарь аттестационной комиссии войсковой части 00000 "ФИО"2 показал, что 17 августа 2021 года в 10 часов 30 минут в его служебном кабинете проведено заседание аттестационной комиссии воинской части, по факту привлечения Чумакова А.И. к административной ответственности на основании постановления Борзинского гарнизонного военного суда от 13 июля 2021 года, которой дано заключение о несоответствии административного истца занимаемой должности и целесообразности увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. При ознакомлении Чумакова А.И. с отзывом аттестационного листа 3 августа 2021 года он вручил административному истцу уведомление о проведении в отношении него аттестации, на которую последний не прибыл и она проведена без его участия.

При таких обстоятельствах, поскольку Чумаков А.И. уведомленный 3 августа 2021 года о проведении в отношении него аттестации в 11 часов 17 августа 2021 года в классе "N" учебного корпуса войсковой части 00000, прибыл для личного участия в ней, однако в нарушение п. 6 Порядка аттестации она проведена без его участия в 10 часов 30 минут 17 августа 2021 года в служебном кабинете секретаря аттестационной комиссии, в другое время и месте, о чём административному истцу доведено не было, то вывод гарнизонного военного суда о соблюдении её процедуры и порядка, а также о законности вынесенного аттестационной комиссией заключения о целесообразности его досрочного увольнения с военной службы является необоснованным.

В связи с нарушением порядка проведения аттестации, приказы об увольнении административного истца с военной службы и исключении его из списков личного состава воинской части, являются незаконными и подлежат отмене, подлежит также пересмотру решение о лишении Чумакова А.И. премии за добросовестное и эффективное исполнение обязанностей военной службы за август и сентябрь 2021 года, Разрешая вопрос о способе устранения допущенных нарушений прав и законных интересов административного истца, окружной военный суд исходит из того, что командир войсковой части 00000 при утверждении заключения аттестационной комиссии воинской части от 17 августа 2021 года, принятии решения и издании приказов от 21 августа 2021 года "N" об увольнении Чумакова А.И. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, и как следствие этого от 23 августа 2021 года "N" об исключении его из списков личного состава воинской части не имел достоверной информации об изложенных выше обстоятельствах, о неучастии административного истца в аттестации ввиду ненадлежащего уведомления.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, поэтому суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение гарнизонного военного суда в части признания законными заключение аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 17 августа 2021 года протокол "N" и приказов её командира от 21 и 23 августа 2021 года "N", "N", соответственно об увольнении Чумакова А.И. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и исключении из списков личного состава воинской части, отменить и принять в этой части новое решение об удовлетворении требований и возложении на аттестационную комиссию обязанность отменить указанное заключение, а командира названные приказы, восстановить административного истца на военной службе в прежней, а с его согласия в равной должности, обеспечив всеми положенными видами довольствия, в том числе премией за добросовестное и эффективное исполнение обязанностей военной службы за август и сентябрь 2021 года, при отсутствии для невыплаты таковой иных оснований.

В силу ч. 1 ст. 111 КАС РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных ст. 107 и ч. 3 ст. 109 данного Кодекса.

Правила, установленные ч. 1 ст. 111 КАС РФ, относятся также к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях (ч. 2 ст. 111 КАС РФ).

Согласно ч. 3 ст. 111 КАС РФ в случаях, если суд вышестоящей инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он соответственно изменяет распределение судебных расходов с учетом правил, установленных данной статьёй.

В связи с тем, что окружной военный суд принимает новое решение о частичном удовлетворении административного искового заявления, судебные расходы по уплате Чумаковым А.И. государственной пошлины при обращении в суд первой инстанции и подаче апелляционной жалобы в размере 450 рублей подлежат взысканию в его пользу с административного ответчика.

При этом войсковая часть 00000, с которой, как административного ответчика, подлежат взысканию судебные расходы, не имеет открытых лицевых счетов в органах федерального казначейства, а зачислена и состоит на финансовом обеспечении в Федеральном казённом учреждении "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Забайкальскому краю" (далее - ФКУ "УФО МО РФ по Забайкальскому краю"), отвечающего в связи с этим по всем денежным обязательствам данной воинской части.

Поэтому взыскание судебных расходов следует обратить на денежные средства, находящиеся на лицевом счёте ФКУ "УФО МО РФ по Забайкальскому краю", выделенные из федерального бюджета для финансово-экономической деятельности войсковой части 00000.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 308, п. 2 ст. 309, п. 3 ч. 2 ст.310 и ст. 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Борзинского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 года по административному делу N 2а-77/2021 по административному исковому заявлению Чумакова А.И. в части отказа в удовлетворении требований об оспаривании заключения аттестационной комиссии войсковой части 00000, а также действий командира указанной воинской части, связанных с увольнением с военной службы, исключением из списков личного состава воинской части и невыплатой денежного довольствия в полном объеме, отменить и принять в этой части новое решение об удовлетворении данных требований.

Признать незаконными заключение аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 17 августа 2021 года, приказы командира данной воинской части от 21 августа 2021 года "N" и от 23 августа 2021 года "N" об увольнении Чумакова Александра Игоревича с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, обязать аттестационную комиссию и командира войсковой части 00000 отменить указанные заключение и приказы, восстановить административного истца на военной службе в прежней, а с его согласия в равной должности, обеспечив всеми положенными видами довольствия, о чём не позднее чем в течение месяца со дня вступления решения в законную силу, сообщить в суд и административному истцу.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с войсковой части 00000 за счёт денежных средств, находящихся на лицевом счёте Федерального казённого учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Забайкальскому краю", выделенных из федерального бюджета для финансирования расходов данной воинской части, в пользу Чумакова Александра Игоревича 450 (четыреста пятьдесят) рублей, связанных с уплатой государственной пошлины при обращении в суд первой инстанции и подаче апелляционной жалобы.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение шести месяцев с этого дня может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы (представления) через суд первой инстанции в Кассационный военный суд.

Председательствующий А.Г. Антонов

Судьи: М.Ф. Даутов

О.В. Леонтьев

Мотивированное апелляционное определение составлено "дата".