Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2022 г. по делу N 7У-4973/2022[77-2689/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Разуваева А.В, Батулиной Е.Н, при секретаре Мясниковой Е.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Михейкина М.А, осужденного Яковлева М.В, посредством видео-конференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Тульской области Безгиной Н.С. и кассационной жалобе защитника осужденного Яковлева М.В. - адвоката Антипова Д.Н. на приговор Плавского районного суда Тульской области от 28 июля 2021 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 11 ноября 2021 года.

По приговору Плавского районного суда Тульской области от 28 июля 2021 года

Яковлев М.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, имеющий четверых малолетних детей, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 28 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 11 ноября 2021 года приговор изменен: смягчено назначенное Яковлеву М.В. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 4 лет лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Разуваева А.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного, кассационного представления, выступление прокурора Михейкина М.А, поддержавшего доводы кассационного представления, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы и просившего судебные решения изменить, исключить квалифицирующий признак незаконное хранение наркотических средств и смягчить наказание, выступление осужденного Яковлева М.В, поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений и просившего прекратить производство по делу или передать дело на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Яковлев М.В. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тульской области Безгина Н.С. считает судебные решения постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно - процессуального законов. Обращает внимание, что из обстоятельств совершенного Яковлевым М.В. преступления следует, что он приобрел сверток с наркотическим средством из тайника-закладки и после этого сразу же был задержан сотрудниками полиции, осуществлявшими в отношении него оперативно - розыскное мероприятие "наблюдение", то есть Яковлев М.В. не приступил к фактическому владению указанным наркотическим средством, в связи с чем судом неправильно квалифицировано содеянное им по признаку незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Просит исключить осуждение Яковлева М.В. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства и смягчить наказание.

В кассационной жалобе защитник осужденного Яковлева М.В. - адвокат Антипов Д.Н. считает судебные решения незаконными и необоснованными. Анализируя положения УПК РФ, указывает, что выводы суда о наличии в действиях Яковлева М.В. состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, исследованными в судебном заседании доказательствами не подтверждаются. Отмечает, что суд не дал должной оценки всем имеющимся доказательствам и принял во внимание только доказательства стороны обвинения, без учета показаний свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, подтвердивших показания Яковлева М.В. о его непричастности к инкриминированному деянию. Полагает, что версия Яковлева М.В. о том, что изъятый сотрудниками полиции сверток ему подложил ФИО16, ничем не опровергнута. Указывает, что суд необоснованно, не проверив их достоверность, принял во внимание показания Яковлева М.В. на предварительном следствии в качестве подозреваемого, тогда как осужденный их в ходе судебного разбирательства не подтвердил и пояснил, что оговорил себя по совету адвоката. Считает, что предварительное расследование и судебное следствие носили обвинительный уклон, так как в истребовании у сотового оператора биллинга (местоположения) телефона ФИО16, а также в проведении ряда экспертиз отказано. Приводя обстоятельства совершенного преступления, установленные судом, указывает на предположительный характер факта связи по телефону Яковлева М.В. со сбытчиком наркотических средств. Обращает внимание, что судом не принято во внимание приобщенное стороной защиты заключение эксперта N2548-21 о том, что подписи в протоколе личного досмотра осужденного выполнены не им, при этом в удовлетворении ходатайств Яковлева М.В. о проведении почерковедческой экспертизы необоснованно отказано, что повлекло нарушение права осужденного на защиту.

Приводя положения УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N55 "О судебном приговоре", считает, что судом был нарушен принцип презумпции невиновности, а также допущен формальный подход при оценке доказательств, версия Яковлева М.В. о непричастности к преступлению представленными доказательствами не опровергнута, в связи с чем приговор основан на предположениях. Приводя показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, содержание протокола осмотра места происшествия от 26 февраля 2021 года, протокола осмотра предметов от 25 февраля 2021 года, считает, что обвинение Яковлева М.В. построено на доказательствах, полученных и приобщенных к делу с грубым нарушением уголовно-процессуального закона, в частности, не было доказано место совершения преступления. Считает недопустимыми доказательствами результаты следственных экспериментов от ДД.ММ.ГГГГ с участием свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14, поскольку свидетели не предупреждались об уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ. Ссылаясь на обстоятельства возбуждения уголовного дела в отношении Яковлева М.В. и показания свидетелей ФИО15 и ФИО12, указывает, что от органа, осуществляющего ОРД, следователю не передавался в установленном законом порядке мобильный телефон. Полагает, что указанный мобильный телефон поступил к следователю с нарушением требований законодательства, а следовательно, должен быть исключен из числа доказательств по делу, так же как и все производные протоколы следственных действий. Просит судебные решения отменить, прекратить производство по делу или передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы защитника осужденного, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вывод суда о виновности Яковлева М.В. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями осужденного Яковлева М.В. на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого об обстоятельствах незаконного приобретения им без цели сбыта наркотического средства; показаниями свидетеля ФИО12, ФИО14, ФИО13 о том, что при проверке оперативной информации о причастности Яковлева М.В. к незаконному обороту наркотических средств в ходе ОРМ "наблюдение", последний что - то поднял у столба, пошел по дороге, свернув к гаражам, после чего его догнали и при личном допросе обнаружили и изъяли у него сверток с полимерным пакетиком на линейной застежке с веществом светлого цвета внутри и телефон; протоколом личного досмотра, в ходе которого были обнаружены и изъяты у Яковлева М.В. бумажный сверток с прозрачным полимерным пакетом на линейной застежке с находящимся внутри порошкообразным веществом светлого цвета и мобильный телефон в корпусе черного цвета; протоколами очных ставок между свидетелем ФИО12 и подозреваемым Яковлевым М.В, свидетелем ФИО14 и подозреваемым Яковлевым М.В. об обстоятельствах проведения ОРМ "наблюдение", изъятия наркотического средства у Яковлева М.В, с составления протокола личного досмотра; заключением эксперта N613 от 20 февраля 2021 года о виде и количестве изъятого наркотического средства, протоколом осмотра мобильного телефона, изъятого у Яковлева М.В. в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ, и детализации оказанных услуг абонентских номеров, которыми пользовался Яковлев М.В.; протоколами осмотра фрагмента листа бумаги белого цвета, пакета на линейной застежке, вещества - смеси (препарата), содержащего наркотическое средство; протоколом осмотра места происшествия; протоколами следственных экспериментов с участием свидетелей ФИО12 и ФИО14; другими доказательствами, приведенными в деле.

Показания осужденного Яковлева М.В. на предварительном следствии, свидетелей ФИО12, ФИО14, ФИО13 получили надлежащую оценку в приговоре. Данных о том, что их показания недостоверны и у них имелись основания для оговора осужденного, самооговора осужденным, материалы дела не содержат. Мотивы, по которым суд положил основу приговора их показания, иные представленные стороной обвинения доказательства, отверг доводы осужденного в судебном заседании о непричастности к инкриминированному деянию, в приговоре приведены и в достаточной степени обоснованы.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетелей, которые положены в основу приговора, являются последовательными, логичными, согласуются с исследованными по делу доказательствами и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела. Оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось, поскольку они подтверждаются совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств.

Противоречия в показаниях осужденного Яковлева М.В. в судебном заседании устранены путем оглашения показаний последнего на предварительном следствии, сопоставления их с другими доказательствами по делу, выявлены причины их противоречий и указано, какие из показаний и по какой причине положены в основу приговора.

Доводы осужденного о недопустимости использования в качестве доказательства его показаний на предварительном следствии являются несостоятельными.

Суд первой инстанции, проверив в судебном заседании обстоятельства дачи показаний Яковлевым М.В. на предварительном следствии в качестве подозреваемого, согласно которым, он подтверждал вину в совершенном преступлении, обоснованно признал данные показания достоверными и допустимыми доказательствами.

При этом судом учтено, что показания были даны осужденным с соблюдением требований УПК РФ. Осужденному были разъяснены его процессуальные права, положения ст.51 Конституции РФ, в его допросе участвовал адвокат, о чем свидетельствуют подписи в составленном протоколе допроса, что исключало возможность оказания на осужденного какого-либо воздействия, в том числе оговора себя по совету адвоката.

Перед началом допроса он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу даже в случае последующего отказа от них. Он самостоятельно рассказывал об обстоятельствах совершения преступления, протокол составлялся в ходе производства следственного действия, замечаний у участников не возникало.

Заключение эксперта о виде и размере изъятого у Яковлева М.В. наркотического средства получило оценку суда и признано как допустимое доказательство, поскольку экспертиза была назначена и проведена с соблюдением требований главы 27 УПК РФ, компетентным экспертом, заключение соответствует требованиям ст.204 УПК РФ. Данное заключение оценивалось судом в совокупности с другими доказательствами, что дало суду основание прийти к выводу о совершении осужденным инкриминированного ему деяния.

Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении Яковлева М.В. проведено для решения задач, определенных ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N144 - ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7, 8 указанного Федерального закона, то есть для пресечения противоправных деяния, в связи с имевшимися у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведениями об участии осужденного в совершении преступления при наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Обстоятельства его проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны оперативных сотрудников.

Документы, составленные по результатам ОРМ, оформлены с соблюдением положений ст.89 УПК РФ, переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями УПК РФ, проверены, оценены судом и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Доводы стороны защиты о том, что вещественное доказательство - телефон, изъятый у Яковлева М.В. в ходе ОРМ, следователю не передавался, были проверены судом и не нашли своего подтверждения.

Изученные в судебном заседании судом первой инстанции и приведенные в приговоре протоколы следственных действий, получены компетентными на то лицами, в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, о чем свидетельствует участие при их проведении и составлении адвоката и понятых в ходе очных ставок, участие понятых в ходе осмотра места происшествия, следственных экспериментов, при осмотре предметов, показания допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО14 и ФИО13, подтвердивших свое участие в ходе оперативно-розыскного мероприятия и личного досмотра, в следственных экспериментах и очных ставках, содержание исследованного судом протокола личного досмотра и составление его с их участием в качестве представителей общественности и с участием подсудимого.

Протоколы осмотра места происшествия, личного досмотра и изъятия наркотического средства у Яковлева М.В, осмотра предметов признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку нарушений требований УПК РФ при их составлении не допущено.

Вопреки доводам жалобы, судом дана надлежащая оценка и представленному стороной защиты заключению эксперта N2548-21 о том, что подписи в протоколе личного досмотра осужденного выполнены не им, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оно получено вне рамок УПК РФ, носит вероятностный характер и с учетом анализа совокупности исследованных доказательств само по себе не ставит под сомнение допустимость протокола личного досмотра Яковлева М.В. в качестве доказательства.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу установлены и нашли свое отражение в приговоре, в котором содержится описание преступного деяния, с указанием времени, места, способа его совершения, формы вины, мотива и цели преступления. Эти обстоятельства подтверждены исследованными по делу доказательствами.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст.75, 86 УПК РФ и сомнений в достоверности не вызывают.

Оценка доказательств судом дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства оценены в совокупности, поэтому выводы суда являются обоснованными. В приговоре приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

В ходе предварительного и судебного следствия нарушений требований уголовно - процессуального закона допущено не было. Предусмотренные законом процессуальные права осужденного Яковлева М.В. на всех стадиях уголовного процесса, в том числе его право на защиту, были реально обеспечены.

Постановление о возбуждении уголовного дела вынесено в соответствии со ст.145-146 УПК РФ, в связи с чем последующие процессуальные действия проведены правомерно и полученные по делу доказательства являются допустимыми. При этом решение о возбуждении уголовного дела принято следователем в соответствии ст.145 УПК РФ, с соблюдением положений ч.4 ст.140 УПК РФ.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273 - 291 УПК РФ, в ходе которого все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в установленном законом порядке, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного Яковлева М.В. во время рассмотрения дела судом, либо обвинительного уклона допущено не было.

Версия Яковлева М.В, высказанная в судебном заседании, о том, что наркотическое средство приобретено не им, а могло быть подброшено ему ФИО16, была проверена судом и признана несостоятельной, поскольку опровергается совокупностью доказательств, признанных судом достоверными.

При этом судом сделан правильный вывод о том, что показания свидетелей ФИО9, ФИО10 и ФИО11 не опровергают установленные судом обстоятельства совершения Яковлевым М.В. инкриминированного преступления, так как не свидетельствуют о его непричастности к нему.

Доводы жалобы защитника о том, что не установлены способ и обстоятельства заказа Яковлевым М.В. и оплаты им заказанного наркотического средства, не свидетельствуют о его невиновности, поскольку выводы суда о приобретении наркотического средства основаны на достаточной совокупности доказательств по делу.

Тот факт, что данная судом оценка исследованных по делу доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ и не является основанием для отмены приговора.

Квалификация действиям Яковлева М.В. по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, дана верно.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор в отношении Яковлева М.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такие нарушения допущены.

В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора подлежат юридической оценке фактические обстоятельства, указанные при описании преступного деяния, при этом выводы суда о квалификации преступления должны быть основаны на правильном применении уголовного закона и соответствовать установленным по делу фактически обстоятельствам.

Однако указанные требования закона судом при постановлении приговора в отношении Яковлева М.В. в полном объеме не соблюдены.

Как следует из приговора, Яковлев М.В. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Действия Яковлева М.В. суд квалифицировал по ч.2 ст.228 УК РФ.

Из описания в приговоре преступного деяния по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, следует, что Яковлев М.В. ДД.ММ.ГГГГ в период с 18 часов 20 минут до 18 часов 30 минут на участке местности, расположенный на расстоянии 52, 2 метров от "адрес" около деревянного столба линии электропередач поднял из тайника-закладки сверток с веществом - смесью (препаратом), содержащей наркотическое средство - производное N-метилэфедрона - а-пирролидинопентиофенон, массой 1, 09 грамма, являющейся крупным размером, после чего его в период с 18 часов 35 минут до 18 часов 48 минут в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" задержали сотрудники полиции и в ходе личного досмотра изъяли указанный сверток.

Согласно разъяснениям, указанным в п.7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Суд первой инстанции, оценивая действия Яковлева М.В. по незаконному хранению без цели сбыта наркотического средства, не принял во внимание, что при проведении ОРМ "наблюдение" с момента получения осужденным наркотического средства и его задержания сотрудниками полиции прошел незначительный промежуток времени, что указывает на то, что последний не имел реальной возможности реализовать свой преступный умысел по хранению указанного наркотического средства, так как противоправные действия Яковлева М.В. были пресечены непосредственно после приобретения наркотического средства в связи с его задержанием правоохранительными органами.

Таким образом, нельзя согласиться с выводом суда о том, что Яковлев М.В. приступил к фактическому владению наркотическим средством, так как судом не установлено обстоятельство, составляющее объективную сторону "хранения наркотического средства".

Следовательно, доводы кассационного представления являются обоснованными и осуждение за незаконное хранение наркотического средства подлежит исключению из приговора.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение не устранено.

В связи с уменьшением объема обвинения подлежит и снижению наказание, назначенное Яковлеву М.В. за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ.

При этом судебная коллегия учитывает, что наказание Яковлеву М.В, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, назначено с соблюдением требований ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ не усматривается.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима назначен осужденному в соответствии с требованиями п."б" ч.1 ст.58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока и зачете наказания, судьбе вещественных доказательствах разрешены судом верно.

Иных оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Тульской области Безгиной Н.С. удовлетворить.

Приговор Плавского районного суда Тульской области от 28 июля 2021 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 11 ноября 2021 года в отношении Яковлева М.В. изменить:

исключить осуждение Яковлева М.В. за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, смягчив назначенное ему по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: