Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 21 апреля 2022 г. по делу N 7У-2394/2022[77-1586/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания помощником Горбачевой Е.Р, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Бойкова А.А. и адвоката ФИО7 на приговор Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Севастопольского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которыми

Бойков А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, - ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 69 УК РФ 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Бойкову А.А. изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Севастопольского городского суда от 7 сентября 2021 года приговор оставлен без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления адвоката Мальковец И.А. и осужденного Бойкова А.А, поддержавших доводы кассационных жалоб, возражения прокурора Величко А.С, полагавшей, что судебные решения подлежат изменению, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Бойков А.А. осужден за незаконный сбыт психотропных веществ в значительном размере и незаконное хранение психотропных веществ в значительном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО7 утверждает, что ее подзащитный давал правдивые показания. Психотропное вещество ФИО9 он не сбывал. Изъятое из автомобиля психотропное вещество хранил для личного употребления. В ходе проведения ОРМ сотрудниками полиции были составлены документы с грубым нарушением требований действующего законодательства, а потому, они подлежат исключению из числа доказательств как недопустимые. Не соглашается с наличием повода и оснований для возбуждения уголовного дела. Обращает внимание, что действующим законодательством не предусмотрена возможность составления актов личного досмотра и досмотра вещей физического лица, актов осмотра, пометки и выдачи денежных купюр, акта добровольной выдачи наркотических средств. Акт прослушивания и просмотра аудиовидеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ не содержит имеющих значение для дела сведений, и он не подтверждает факт сбыта психотропного вещества. Сама видеозапись получена при неизвестных обстоятельствах, и из неизвестного источника. В виду отсутствия сведений об устройстве и его владельце, а также документального подтверждения применения видеозаписывающего устройства не представляется возможным установить законность получения видеозаписи. Из акта прослушивания телефонных переговоров неустановленного лица по имени " ФИО3" не следует сведений об обстоятельствах сбыта кому-либо психотропных веществ. Из записи следует, что ФИО9 является инициатором всех звонков Бойкову А.А, что свидетельствует о провокации. Принимавшие участие в ОРМ "проверочная закупка" понятые неоднократно принимали участие в других ОРМ, что свидетельствует об их заинтересованности из-за тесной связи с сотрудниками полиции. При допросе свидетеля ФИО9 было нарушено право Бойкова А.А. на защиту. Его ответы не были слышны, они носили наигранный фальшивый характер, контролируемый сотрудниками полиции. Расценивает показания этого свидетеля как неправдивые. Свидетели ФИО10, ФИО11, ФИО12 не подтвердили свои показания, данные в ходе предварительно следствия.

Проверка показаний ФИО9 на месте от ДД.ММ.ГГГГ и предъявление для опознания фотографии Бойкова А.А. ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ не несут доказательств наличия в действиях Бойкова А.А. факта сбыта психотропного вещества ФИО9 Результаты экспертизы N подтверждают, что представленные пакетики с "данные изъяты", выданные ФИО9 и изъятые у Бойкова А.А. не могли составлять ранее единую массу. Дома у Бойкова А.А. не обнаружено предметов с помощью которых он мог сбывать амфетамин. С учетом указанных обстоятельств, а также с учетом того, что факт проведения самой закупки сторона защиты ставит под сомнение и полагает, что документы, составленные в подтверждение указанного ОРМ являются полученными с нарушением действующего законодательства. Это доказывает отсутствие состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. То, что Бойков А.А. сбыл психотропное вещество, опровергается показаниями самого Бойкова А.А. и собранными доказательствами по делу. Приговор не конкретизирован, построен на догадках и предположениях. Вывод суда о том, что Бойков А.А. сбыл психотропные вещества, является незаконным и необоснованным. Приводит обстоятельства, которые, по мнению адвоката должны были быть учтены при назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Исходя из строгости наказания и его несоответствия обстоятельствам совершенного преступления по ч. 1 ст. 228 УК РФ смягчающие обстоятельства не были учтены, а были лишь перечислены в приговоре. Показания свидетелей обвинения, положенные в основу приговора содержат неустраненные сомнения в их достоверности, которые не были устранены. Просит отменить состоявшиеся судебные решения в части осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием состава преступления. Наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ смягчить до штрафа.

В кассационной жалобе осужденный Бойков А.А. считает незаконным прослушивание его телефонных переговоров с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. По его мнению, проводившееся ОРМ "Проверочная закупка" является незаконным. Уголовное дело возбуждено на основании недопустимых доказательств, что делает незаконным его возбуждение. Основанный на недопустимых доказательствах приговор является незаконным. Повторяет доводы кассационной жалобы адвоката ФИО7 относительно выдачи ФИО9 технического средства, фиксации результатов его применения. По его мнению, видеозапись ставит под сомнение факт передачи им психотропного вещества ФИО9 Также повторяет доводы относительно допроса свидетеля ФИО9 в суде. Считает приговор незаконным и необоснованным. Свидетели ФИО13 и ФИО14 дали показания, противоречащие их ранее данным показаниям. Свидетель ФИО9 путался в своих показаниях. Видеозапись ОРМ "Проверочная закупка" судом не просматривалась и не исследовалась. Суд лишь упомянул о ее наличии. Для проведения ОРМ были откопированы денежные купюры, но ему дали уехать с места происшествия, что свидетельствует о приобретении психотропного вещества за счет средств государственного бюджета. Дактилоскопическая экспертиза с выданного пакетика не проводилась. Видеозапись не содержит сведений об обстоятельствах сбыта психотропного вещества. В показаниях свидетелей и понятых имеются противоречия. Считает, что действия сотрудников полиции носили провокационный характер. В столь короткий отрезок времени совещания судей они не могли в полной мере оценить его доводы и доказательства. Считает, что решение Севастопольского городского суда было незаконным, несправедливым и подлежит отмене.

В возражениях на кассационную жалобу Бойкова А.А. заместитель прокурора г. Севастополь Емельянов И.В. просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Бойкова А.А, в преступлениях, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, за которые он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре и в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ не оспариваются.

Действия осужденного Бойкова А.А. квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Бойкова А.А, соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

В нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы о виновности осужденного, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений.

Вопреки доводам кассационных жалоб виновность осужденного Бойкова А.А. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Обстоятельства незаконного сбыта наркотического средства Бойковым А.А. ДД.ММ.ГГГГ подтверждаются показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО9

В своих показаниях, которые были даны в судебном заседании, свидетель ФИО9 сообщил, что знаком с Бойковым А.А. у которого ранее неоднократно приобретал "данные изъяты". Он добровольно обратился к сотрудникам полиции с целью изобличения Бойкова А.А. В ходе проводившегося с его участием оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" он приобрел ДД.ММ.ГГГГ за 4 500 рублей у Бойкова А.А. "данные изъяты", который выдал сотрудникам полиции.

Оснований полагать, что свидетель ФИО9 давал показания с чьих-то слов, будучи неосведомленным об обстоятельствах преступления не имеется, так как его показания в судебном заседании согласуются с теми показаниями, которые он давал в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 77-80).

Доводы кассационных жалоб в этой части основаны на субъективном восприятии хода допроса свидетеля и не ставят под сомнение достоверность его показаний.

Допрос свидетеля ФИО9 произведен судом с соблюдением требований ч. 5 ст. 278 УПК РФ без оглашения данных о его личности в условиях исключающих его визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства.

Свои показания свидетель подтверждал при их проверке на месте ДД.ММ.ГГГГ.

Обстоятельства проводившегося оперативно-розыскного мероприятия его ход и результаты подтверждаются показаниями свидетелей ФИО16 проводившего его и свидетелей ФИО13 и ФИО14, которые принимали участие в нем в качестве понятых.

Актом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного непосредственно перед оперативно-розыскным мероприятием "Проверочная закупка" подтверждается, что свидетель ФИО9 не имел при себе чего-либо запрещенного.

Актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что непосредственно после встречи с Бойковым А.А. свидетель ФИО9 выдал пакет с порошкообразным веществом.

Иначе чем, получив психотропное вещество от Бойкова А.А, свидетель ФИО9 не мог его приобрести.

Приведенные доказательства подтверждают причастность Бойкова А.А. к незаконному сбыту психотропного вещества ФИО9 и позволяют не согласиться с доводами кассационных жалоб об обратном.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Положенными в основу приговора доказательствами подтверждается то, что Бойков А.А. непосредственно передал из рук в руки свидетелю ФИО9 психотропное вещество за денежное вознаграждение, что соответствует понятию сбыта.

Наряду со свидетельскими показаниями виновность осужденного Бойкова А.А. также подтверждается положенными в основу приговора письменными доказательствами.

Заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что вещество, выданное ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ является психотропным веществом, оборот которого запрещен, "данные изъяты".

Прослушивание телефонных переговоров осужденного Бойкова А.А. было произведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ Севастопольского городского суда.

Протоколом досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ использовавшегося Бойковым А.А. подтверждается обнаружение и изъятие полимерного пакета с веществом бело-розового цвета.

Заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что вещество, обнаруженное в автомобиле Бойкова А.А, является психотропным веществом - "данные изъяты".

Из исследованных в судебном заседании доказательств следует, что инициатива по сбыту наркотического средства исходила от самого Бойкова А.А, деятельность которого по незаконному обороту наркотических средств, наряду с показаниями свидетеля ФИО9 подтверждается показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО10

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и ст. 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проводилось на основании постановления N от ДД.ММ.ГГГГ.

У суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" по делу было проведено в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия, легализация его результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Из исследованных судом доказательств следует, что сотрудники полиции располагали информацией о деятельности Бойкова А.А. по сбыту психотропных веществ.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия информация, поступившая сотрудникам полиции, полностью подтвердилась, поскольку был выявлен и надлежащим образом задокументирован факт совершения Бойковым А.А. незаконного сбыта психотропного вещества. При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел Бойкова А.А. на незаконный сбыт психотропных веществ сформировался у него самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно ст. 49 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право на проведение проверочной закупки, оперативно-розыскного мероприятия, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность допускается приобретение наркотических средств.

В данном случае под контролем понимается определенный порядок ее проведения. Это досмотр лица, осмотр, пометка и передача ему денег, выдача приобретенного вещества. Все эти действия оформляются необходимыми документами, воплощающими проведенное оперативно-розыскное мероприятие.

Уголовное дело возбуждено следователем с соблюдением требований ст. 140 УПК РФ при наличии повода и оснований.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Показания свидетелей, осужденного, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы стороны защиты.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом изложенного при рассмотрении кассационной жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступлений.

Изложенные в кассационных жалобах доводы являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационных жалоб по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебных решений либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в преступлениях и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

Наказание осужденному Бойкову А.А. назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств смягчающих наказание, личности осужденного и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует вид и размер назначенного наказания и принятое решение о неназначении дополнительных наказаний.

Наказание, назначенное Бойкову А.А, как за совершенные преступления, так и по совокупности преступлений соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, оснований для его смягчения, судебная коллегия не усматривает.

Принятое судом решение о назначении Бойкову А.А. наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

Решая вопрос о назначении Бойкову А.А. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи и другие обстоятельства.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима назначено правильно.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не было учтено то, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относящееся к категории небольшой тяжести, было совершено осужденным ДД.ММ.ГГГГ.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ, истекли предусмотренные п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ сроки давности.

В этой связи осужденный Бойков А.А. подлежал освобождению от наказания, назначенного ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона, являются существенными, повлияло на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 15 января 2021 года и апелляционное определение Севастопольского городского суда от 7 сентября 2021 года в отношении Бойкова А.А. изменить.

Освободить Бойкова А.А. от наказания, назначенного ему за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Исключить из приговора указание о назначении Бойкову А.А. наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 15 января 2021 года и апелляционное определение Севастопольского городского суда от 7 сентября 2021 года в отношении Бойкова А.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи