Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 декабря 2021 г. по делу N 7У-13720/2021[77-4468/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Рукавишникова П.П, Акатова Д.А, при помощнике судьи Филимоновой Е.С, с участием прокурора Степановой Д.В, осужденного Чичкова ФИО18 посредством ВКС, адвоката Эннс Е.В, представившей соответствующие ордер и служебное удостоверение, рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационную жалобу осужденного Чичкова ФИО19 на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступление осужденного Чичкова ФИО20. и адвоката Эннс Е.В, поддержавших доводы кассационной жалобы; выступление прокурора Степановой Д.В, полагавшей состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 июля 2019 года, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 ноября 2019 года, Чичков ФИО21, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес" не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу также Чичкова ФИО22, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка пос. "адрес", осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свобды условно, с испытательным сроком в 5 лет. Приговор в отношении Чичковой ФИО23. не обжалован. Состоявшиеся судебные решения в отношении нее рассматриваются в порядке ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ.

Приговором суда Чичков ФИО24. и Чичкова ФИО25. осуждены за покушение на сбыт наркотического средства - героина в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Чичков ФИО26, оспаривая законность и обоснованность состоявшихся судебных решений, указывает, что обвинение его и матери в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не подтверждено исследованными в судебном заседании доказательствами, а приговор основан на предположениях. Обвинение не предоставило доказательств предварительного сговора между ним и Чичковой, а также наличия у него корыстного мотива и извлечения материальной выгоды. Утверждает, что при таких обстоятельствах в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 228.1 УК РФ.

По мнению автора жалобы, суд оставил без внимания, что показания свидетелей Кербеникова, Прохорова и Батршина, которые ссылаются на некий оперативный источник, однако в деле отсутствует рапорт оперативных сотрудников с указанием места, времени, источника происхождений и фиксации сведений. Считает указанные показания недопустимым доказательством. По делу не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего бы об умысле его матери - Чичковой ФИО27. на сбыт, которая пошла с ним, чтобы не дать ему воспользоваться наркотическим средством.

Указывает, что совокупность доказательств не опровергает его показания о приобретении наркотического средства для личного пользования. Фраза в телефоне о фасовке наркотического средства не свидетельствует об его умысле на сбыт, поскольку 50 грамм героина в любом случае нужно было фасовать на более мелкие порции, чтобы избежать передозировки. Кроме того, фраза вырвана из контекста.

Обращает внимание, что суд не мотивировал его умысел на сбыт наркотического средства и не принял во внимание, что он является наркопотребителем.

Суд апелляционной инстанции не устранил указанные им нарушения закона.

Просит переквалифицировать содеянное на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание с учетом всех смягчающих обстоятельств.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Морозов А.С. считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, подпадающие под обозначенные критерии, по делу допущены.

Вина осужденного Чичкова ФИО30. в совершении покушения на сбыт наркотического средства полностью подтверждена показаниями осужденных Чичкова ФИО28 и Чичковой ФИО29. об обстоятельствах приобретения героина; протоколом личного досмотра Чичковой ФИО31 у которой было обнаружено и изъято наркотическое средство; протоколом осмотра изъятого у Чичкова телефона, в котором имеется сообщение о его намерении расфасовать приобретенный героин; заключением экспертиз; иными исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал свою оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

При этом суд указал основания и мотивы, по которым одни из доказательств признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Как видно из приговора, суд пришел к обоснованному выводу о наличии у Чичкова умысла на сбыт наркотического средства. Сделав такой вывод, суд исходил из размера приобретенного наркотического средства, значительно превышающего размер, необходимый для личного потребления; переписки Чичкова с неустановленным лицом, из которой следует, что Чичков интересовался о наличии иных закладок и высказал намерение расфасовать приобретенный героин.

Суд первой инстанции признал данные доказательства достаточными для вывода об умысле Чичкова сбыть приобретенное наркотическое средство. При этом суд первой инстанции, придя к указанному выводу, не основывался на показаниях сотрудников полиции о сведениях, которые им стали известны из оперативных источников.

Судебная коллегия в силу своих процессуальных полномочий не вправе ставить под сомнение данный вывод суда, поскольку он сделан на совокупности доказательств, признанных допустимыми, которые оценены судом в полном соответствии с положениями ст.88 УПК РФ.

Вместе с тем, суд по сути признал необоснованным предъявленное Чичкову и Чичковой обвинение в предварительном сговоре с неустановленным лицом и в части систематического сбыта наркотических средств, указав в приговоре, что они вступили в предварительный сговор между собой перед тем, как приобрести наркотическое средство 14 января 2019 года.

В то же время судом по существу остались неопровергнутыми показания осужденных о том, что Чичкова пошла со своим сыном, чтобы забрать у него наркотик с целью ограничения его в потреблении наркотических средств, но не с целью их последующего сбыта.

Так, свидетели ФИО32 являлись понятыми при личных досмотрах осужденных, в ходе которых ни Чичков, ни Чичкова не показывали об умысле на сбыт наркотического средства.

Сославшись на показания свидетелей, сотрудников полиции Прохорова А.Н, Батршина Р.Р, Кербникова Б.В, пояснивших, что им стало известно из оперативных источников о деятельности Чичкова и его матери по незаконному сбыту наркотических средств, суд первой инстанции не принял во внимание на следующее.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам помимо прочих относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Сведения, полученные из оперативных источников, могут быть использованы при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в силу взаимосвязанных положений ст. 2 и ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В то же время при уголовном производстве по делу источники получения информации, добытой в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Тем самым суд, анализируя показания вышеназванных свидетелей, должен был руководствоваться положениями ст. 75 УПК РФ о допустимости доказательств.

Судебная коллегия отмечает, что требования п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ об обязательном указании источника осведомленности о том или ином факте не делают исключений для информации, полученной оперативным путем. Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" не предполагает использование информации, полученной от лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в качестве доказательств в уголовном процессе, поскольку она не может быть проверена процессуальным путем.

При таких обстоятельствах, показания свидетелей ФИО33 о том, что им стало известно об осуществлении Чичковой незаконного сбыта наркотических средств из оперативных источников, не могли быть положены в основу обвинения.

Кроме того, из числа доказательств подлежат исключению из приговора постановление о возбуждении уголовного дела и рапорт об обнаружении признаков преступления, поскольку постановление является обязательным процессуальным документом, после вынесения которого начинается расследование уголовного дела, а рапорт об обнаружении признаков преступления является основанием для возбуждения уголовного дела в соответствии с положениями п. 3 ч. 1 ст. 140 и ст. 143 УПК РФ. Постановление и рапорт не являются доказательствами, к которым относятся иные документы.

Таким образом, из квалификации действий Чичкова ФИО34 подлежит исключению квалифицирующий признак - группой лиц по предварительному сговору, а действия Чичковой подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта.

Судебная коллегия исключает из обвинения Чичковой незаконное приобретение наркотического средства, поскольку все действия по его приобретению выполнил Чичков ФИО36.

В то же время приговором установлено, что Чичкова ФИО35 незаконно хранила при себе наркотическое средство с момента его приобретения Чичковым ФИО37 а потому переквалификация ее действий на незаконное хранение наркотического средства в крупном размере не ухудшает ее положение и не нарушает требования ст. 252 УПК РФ.

В остальной части квалификация действиям Чичкова ФИО39. в приговоре дана верная и надлежащим образом мотивирована, а доводы кассационной жалобы о переквалификации действий Чичкова ФИО38. на ч. 2 ст. 228 УК РФ являются необоснованными.

Наказание осужденному Чичкову ФИО40. в виде лишения свободы суд назначил в полном соответствии с требованиями положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, в том числе и смягчающих обстоятельств. Кроме того, суд учел и влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного; наказание суд назначил с применением положений ст. 64 УК РФ. В связи с исключением квалифицирующего признака судебная коллегия судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Чичкову наказание.

Согласно записи акта о смерти от 11 января 2021 года Чичкова ФИО41. умерла 7 января 2021 года. Поскольку уголовное и уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает назначение наказания умершему лицу, то судебная коллегия не назначает его Чичковой Л.А.

В ходе апелляционного рассмотрения настоящего уголовного дела суд второй инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, проанализировал выводы суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы. Все доводы апелляционной жалобы стороны защиты, повторяющиеся и в кассационной жалобе, были проверены, проанализированы и получили оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения. Однако суд апелляционной инстанции не принял во внимание вышеизложенные нарушения закона и без достаточных на то оснований оставил приговор без изменения.

Изменения, вносимые в приговор, влекут за собой и изменение апелляционного определения.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 ноября 2019 года в отношении Чичкова ФИО44 изменить.

Исключить из числа доказательств постановление о возбуждении уголовного дела и рапорт об обнаружении признаков преступления.

Исключить из квалификации действий Чичкова ФИО42. квалифицирующий признак - группой лиц по предварительному сговору. Снизить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ до 7 лет 10 месяцев лишения свободы.

Действия Чичковой ФИО43 переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Рукавишников П.П.

Акатов Д.А