Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 января 2022 г. по делу N 7У-14216/2021[77-192/2022-(77-4677/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Васейко С.И, при секретаре судебного заседания Суханове М.В, с участием:

осужденного Барсегяна А.С. по системе видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката по соглашению Ильина С.М, прокурора Змазневой О.Б, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Ильина С.М. в защиту интересов осужденного Барсегяна А.С. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 2 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Е.Г. об обстоятельствах дела и доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Барсегяна А.С. и его адвоката Ильина С.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Змазневой О.Б. о законности судебного решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Нагатинского районного суда г. Москвы от 2 октября 2020 года

Барсегян А.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч. 5 ст. 33, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Барсегяну А.С. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания исчислен со 2 октября 2020 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Барсегяна А.С. под стражей с 5 августа 2019 года по 1 октября 2020 года (включительно).

По приговору также решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 30 октября 2020 года.

По приговору Барсегян А.С. признан виновным в совершении пособничества в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ильин С.М, действуя в защиту интересов осужденного Барсегяна А.С, с вынесенным в отношении его подзащитного приговором не соглашается, считает его незаконным и необоснованным ввиду неполного выяснения всех обстоятельств дела. Указывает, что поскольку проверочная закупка была проведена под контролем сотрудников полиции в рамках оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, действия Барсегяна А.С. подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств, то есть по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, что, с учетом положений ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ, а также признанных по приговору смягчающих обстоятельств - отсутствием судимости Барсегяна А.С, частичным признанием вины, состоянием здоровья его родителей, наличием положительных характеристик, семейной ситуации, связанной с необходимостью оказывать помощь нуждающимся в ней членам семьи, дает возможность смягчения наказания. Отмечает, что при назначении наказания судом необоснованно высоко оценена степень фактического участия Барсегяна А.С. в преступлении, совершенном ФИО2 и ФИО1; признавая Барсегяна А.С. пособником в незаконном сбыте наркотических средств, суд указывает, что интеллектуальное пособничество выразилось лишь в доставлении номера телефона лица, возможно сбывающего наркотические средства; судом не учтен тот факт, что у ФИО2 и ФИО1 были телефонные контакты друг друга, и они фактически могли связываться друг с другом, передача между ними денег и наркотических средств происходила при их личной встрече "из рук в руки" без участия Барсегяна А.С.

Указывает, что доказательства, подтверждающие возможность использования смесей, представленных на исследование эксперту, судом не исследованы и в приговоре не приведены, полагает, что суду для правильной квалификации деяния необходимо было располагать сведениями о возможности использования изъятых препаратов с целью немедицинского потребления. Показания сотрудников полиции, не соответствуют действительности, в отношении Барсегяна А.С. сотрудниками полиции при помощи задержанного ФИО2 была осуществлена провокация сбыта наркотических средств. Просит принять во внимание, что Барсегян А.С. раскаялся в содеянном, встал на путь исправления, учесть его признание вины, состояние здоровья его родителей, наличие положительных характеристик, семейную ситуацию, а также тот факт, что Барсегян А.С. ранее не судим, на учетах не состоит, трудоустроен, по месту работы, жительства, службы в армии характеризуется положительно, военнообязанный, имеет благодарственное письмо с места службы в Вооруженных Силах РФ. На основании изложенного просит переквалифицировать действия Барсегяна А.С. на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующую часть ст. 228 УК РФ, назначив ему наказание с применением ч. 6 ст. 15, ст. 61, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство в отношении Барсегяна А.С. проведено полномочным судом объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они воспользовались.

Виновность Барсегяна А.С. в совершении пособничества в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку его вина убедительно доказана исследованными в суде первой инстанции и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе его собственными подробными показаниями, в которых он не отрицал, что он позвонил ФИО1 и сказал тому, что ФИО2 хочет приобрести наркотики, дал номер телефона ФИО1 ФИО2, а ФИО2 переводил ему (Барсегяну А.С.) три раза денежные средства; показаниями свидетеля ФИО1 о том, что он, по просьбе Барсегяна А.С, через Интернет купил наркотик, который передал ФИО2, все действия по сбыту наркотических средств проводились под контролем Барсегяна А.С, который сообщал, когда нужен наркотик и сколько; показаниями свидетеля ФИО2 о том, что он созванивался с Барсегяном А.С. и сообщал, сколько нужно наркотика и когда, далее Барсегян А.С. созванивался с ФИО1, который получал от него (ФИО2) денежные средства, а часть денежных средств переводил Барсегяну А.С.; показаниями свидетеля ФИО3, сотрудника полиции, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" с участием ФИО2, а также результатами данного оперативно-розыскного мероприятия, протоколами следственных действий и другими доказательствами, которые являются относимыми, достоверными и допустимыми, а в своей совокупности - достаточными для вывода о виновности Барсегяна А.С. в преступлении, за которое он осужден.

Вместе с тем, суд первой инстанции при вынесении приговора как на доказательства вины осужденного сослался также на показания свидетелей ФИО4 и ФИО5, данные ими на предварительном расследовании, а также на протокол осмотра предметов с фототаблицей от 21 августа 2019 года (т. "данные изъяты", л.д. "данные изъяты"), которые судом, согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания, не исследовались.

Между тем, Уголовно-процессуальный кодекс РФ в качестве общих условий судебного разбирательства предусматривает непосредственность и устность исследования доказательств, собранных по делу и представленных сторонами, что применительно к письменным доказательствам - протоколам и иным документам - означает необходимость их оглашения в судебном заседании (ч. 1 ст. 240 УПК РФ). Соответственно, не исследованные указанным образом в ходе судебного разбирательства письменные доказательства не могут быть положены в основу приговора суда (ч. 3 ст. 240 УПК РФ). Приведенные нормы направлены на объективное и всестороннее рассмотрение уголовного дела, а также на непосредственное исследование доказательств не только судом, но и сторонами, и не содержат каких-либо положений, предусматривающих изъятия из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам.

В связи с изложенным, ссылки суда на показания свидетелей ФИО4 и ФИО5, данные ими на предварительном расследовании, а также на протокол осмотра предметов с фототаблицей от 21 августа 2019 года, подлежат исключению из приговора, что однако не влияет на правильные выводы суда о виновности Барсегяна А.С, поскольку, как было указано выше, его вина подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных судом допустимых, относимых и достоверных доказательств.

Кроме того, согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается. Если дело в отношении другого обвиняемого выделено в отдельное производство, прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено с другими лицами без указания фамилии, но с указанием принятого в отношении него процессуального решения.

В нарушение этих требований в описательно-мотивировочной части приговора в отношении Барсегяна А.С. судом указано на пособничество им совершению преступления ФИО1, уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство и обвинительный приговор в отношении которого на момент принятия обжалуемого судебного решения не был постановлен. В связи с этим судебная коллегия также считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Квалификация деяния Барсегяна А.С. с учетом предъявленного обвинения является верной, оснований для переквалификации его действий не имеется.

Утверждения адвоката о том, что суду для правильной квалификации деяния необходимо было располагать сведениями о возможности использования изъятых препаратов с целью немедицинского потребления, основаны на неверном толковании закона.

Разъяснения, содержащиеся в абз. 5 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", относятся к ситуациям, когда наркотическое средство смешивается с нейтральными компонентами в целях сокрытия этого средства или вещества, находящегося в незаконном обороте, с последующим их извлечением из смеси для последующего использования.

Вместе с тем, из заключения эксперта N 246 от 9 августа 2019 года (т. "данные изъяты", л.д. "данные изъяты"), исследованного судом первой инстанции (т. "данные изъяты", л.д. "данные изъяты"), следует, что представленные на исследование два спрессованных вещества растительного происхождения являются наркотическим средством - гашишем, а не смесью, включающей наркотическое средство.

Доводы кассационной жалобы о том, что доказательства, положенные в основу приговора, получены в результате провокации со стороны сотрудников полиции, материалами дела не подтверждаются. Как следует из исследованных судом первой инстанции доказательств, умысел на пособничество в незаконном сбыте наркотических средств возник у Барсегяна А.С. самостоятельно, без воздействия сотрудников правоохранительных органов.

Вопреки мнению автора кассационной жалобы, по смыслу уголовного закона, учитывая, что диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт считается оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия. Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного (п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", введенный Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года N 30).

Утверждения автора кассационной жалобы о том, что действия осужденного подлежат квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств, опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, согласно которым Барсегян А.С. координировал действия лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, по сбыту наркотического средства ФИО2

При назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также данные о личности Барсегяна А.С.

Мотивы всех принятых судом решений по вопросам, касающимся наказания осужденного, в приговоре приведены.

Все обстоятельства, смягчающие наказание осужденному, в том числе отсутствие судимостей, частичное признание вины, состояние здоровья его родителей, наличие положительных характеристик, семейная ситуация, связанная с необходимостью оказывать помощь нуждающимся в ней членам семьи, судом учтены в полной мере.

Также при назначении наказания суд принял во внимание, что Барсегян А.С. ранее не судим, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, трудоустроен, по месту работы, жительства, службы в армии характеризуется положительно, военнообязанный, имеет благодарственное письмо с места службы в Вооруженных Силах РФ.

Доводы автора кассационной жалобы о том, что судом при назначении наказания необоснованно высоко оценена степень фактического участия Барсегяна А.С. в совершенном преступлении являются необоснованными, поскольку наказание осужденному назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом оснований для применения к Барсегяну А.С. положений ст. 64 УК РФ суд обоснованно не усмотрел и свое решение надлежащим образом мотивировал.

С учетом размера назначенного Барсегяну А.С. наказания правовых оснований для обсуждения вопроса о применении к нему положений ч. 6 ст. 15, и ст. 73 УК РФ не имелось.

Назначенное Барсегяну А.С. наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и является справедливым.

Вид исправительного учреждения Барсегяну А.С, как мужчине, осужденному к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, ранее не отбывавшему лишение свободы, - исправительная колония строгого режима, назначен верно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Иных оснований для внесения в приговор изменений, кроме указанных выше, а также оснований для его отмены, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 2 октября 2020 года в отношении Барсегяна А.С. изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния вместо ФИО1 указать "лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство".

Исключить ссылку суда на показания свидетелей ФИО4 и ФИО5, данные ими на предварительном расследовании, а также на протокол осмотра предметов с фототаблицей от 21 августа 2019 года (т. "данные изъяты", л.д. "данные изъяты"), как на доказательства вины осужденного.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи