Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 июня 2022 г. по делу N 10-10511/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей Сысоевой И.В, Даниловой О.О, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А, осужденного фио, защитника - адвоката Злотник Е.Е, при помощнике судьи Коншине Д.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Мантышева А.Х. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 02 ноября 2021 года, которым

Магомедов.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации,.., ранее судимый.., осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 01 года 06 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении фио, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей фио с 18 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета полтора дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор мирового судьи судебного участка N 16 адрес от 16 октября 2019 года постановлено исполнять самостоятельно.

Гражданский иск потерпевшего удовлетворен частично. С Магомедова М.С. в пользу Усеинова В.И. взыскано сумма в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В, выслушав объяснения осужденного фио и его защитника - адвоката Злотник Е.Е, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Богдашкиной А.А, полагавшей, что приговор суда подлежит изменению ввиду неверного применения судом положений ст. 72 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Магомедов М.С. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступление совершено Магомедовым М.С. 02 апреля 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Магомедов М.С. виновным себя в совершении преступления не признал, указав, что не забирал у потерпевшего банковскую карту, а затем не снимал с нее денежных средств. Данные действия совершила его знакомая по имени Елена.

В апелляционной жалобе защитник Мантышев А.Х. выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что в суде первой инстанции Магомедов М.С. свою вину в совершении преступления не признал, а также не подтвердил признательные показания, данные им в ходе предварительного следствия, сообщив, что оговорил себя под давлением сотрудников полиции. Указывает, что при таких обстоятельствах государственный обвинитель должен был провести проверку по данному факту. Анализируя показания фио о его непричастности к совершенному преступлению, считает, что они подтверждаются видеозаписями с камер видеонаблюдения, установленных около банкомата, с которого были сняты деньги потерпевшего, и на которой видно, что деньги снимает женщина, а не его подзащитный. При этом, когда Магомедов М.С. заходит в помещение, где находится банкомат, женщина по имени Елена отдает ему часть снятых ранее денег, но только в качестве возврата долга, Магомедов М.С. уходит, а Елена продолжает снимать деньги с карточки потерпевшего. При этом, как следует из показаний фио, он не знал, что возвращенные ему в качестве долга деньги Елене не принадлежат, и после того, как покинул банкомат, более с ней не виделся, а значит, не мог получить оставшуюся сумму денег. Выражает несогласие с тем, что данные обстоятельства были оставлены без внимания судом первой инстанции и не получили оценке в судебном решении. Приходит к выводу, что следствием не представлено доказательств виновности его подзащитного, поскольку лишь признательные показания фио, данные им в ходе предварительного следствия под давлением, не могут являться достаточными для вынесения обвинительного приговора.

При этом, показания свидетеля - сотрудника полиции фио, по мнению адвоката, не могли учитываться судом, поскольку они являются производными от показаний осужденного. Просит приговор суда отменить и постановить в отношении фио оправдательный приговор.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав объяснения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает и которые соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, а именно:

- показаниях осужденного фио, данных им в ходе предварительного расследования об обстоятельствах хищения им 02 апреля 2021 года у потерпевшего, находившегося в состоянии алкогольного опьянения, банковской карточки, с которой затем по его просьбе его знакомая Елена сняла денежные средства в размере сумма, не подозревая, что банковская карта ему не принадлежит;

- показаниями потерпевшей Усеинова В.И. об обстоятельствах употребления им 02 апреля 2021 года на работе, а затем с двумя ранее неизвестными ему мужчинами, одним из которых затем оказался Магомедов М.С, в кафе алкогольных напитков, в результате чего происходящее он помнит смутно, при этом на следующий день он обнаружил, что в его банковской карты было списано сумма, данный ущерб является для него значительным; после просмотра записи с камер видеонаблюдения около банкомата, он вспомнил, что в момент совершения покупок в магазине и нахождения около банкомата рядом находился только Магомедов М.С.;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции фио об обстоятельствах обращения 03 апреля 2021 года в отдел полиции потерпевшего по факту хищения у него денежных средств, проведении ОРМ, по результатам которых к совершению преступления была установлена причастность фио, который затем был задержан;

- заявлением потерпевшего в полицию, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности неизвестное лицо, которое 02 апреля 2021 года похитило его карту, с которой затем были сняты сумма;

- протоколом осмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения магазина "Азбука вкуса", на которой зафиксирован момент нахождения осужденного и потерпевшего около банкомата, при этом Магомедов М.С. протягивает несколько раз руки к банкомату и осуществляет какие-то действия, а также несколько раз тянется рукой к карману своей курки, после чего они оба покидают помещение, Магомедов М.С. поддерживает потерпевшего под руку, поскольку последний находится в состоянии опьянения;

- протоколом осмотра видеозаписи с камеры видеонаблюдения, расположенной в отделении "Сбербанка России", на которой отражено как неизвестная женщина снимает денежные средства в банкомате несколькими транзакциями, в какой-то момент в помещение банка заходит Магомедов М.С, которому она передает снятые денежные средства, он уходит из банка, а женщина продолжает дальше снимать денежные средства, а через некоторое время покидает помещение;

- протоколом осмотра выписки по счету потерпевшего из наименование организации, скриншотов с его мобильного телефона о транзакциях по банковской карте, в которых отражен факт списания со счета потерпевшего денежных средства в размере сумма 02 апреля 2021 года 10 раз по сумма;

признанными по делу вещественными доказательствами.

При этом, поскольку из протокола судебного заседания не усматривается, что положенный в основу приговора как доказательство рапорт сотрудника полиции, содержащийся на л.д. 6, был исследован судом, а также принимая во внимание, что в силу ст. 74 УПК РФ рапорт не является доказательством по уголовному делу, в соответствии со ст. ст. 140, 143 УПК РФ рапорт об обнаружении признаков преступления является поводом для возбуждения уголовного дела, то ссылку на него как на доказательство необходимо исключить из описательно-мотивировочной части приговора.

В силу требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ каждое из исследованных доказательств было подвергнуто судом проверке и верно оценено с точки зрения относимости и достоверности. Совокупность исследованных доказательств была обоснованно признана достаточной для постановления в отношении фио обвинительного приговора.

Оценивая показания потерпевшего и свидетеля, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. Оснований для оговора осужденного потерпевшим и свидетелем, судом не установлено. При этом, судебная коллегия не может согласиться с утверждениями автора жалобы, что показания свидетеля фио не могли быть положены судом в основу приговора, поскольку являются недопустимыми. Так, из показаний данного лица следует, что он сообщил лишь сведения об обстоятельствах обращения в полицию потерпевшего и проведения ОРМ, по результатам которых был задержан Магомедов М.С. Какой-либо информации, ставшей известной свидетелю от осужденного фио не сообщалось, в приговоре такие показания также отсутствуют.

Показания осужденного фио, данные в суде первой инстанции, о его невиновности, были проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены как несоответствующие действительности, поскольку они были полностью опровергнуты показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия, а также письменными и вещественными доказательствами по уголовному делу.

При этом судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания осужденного фио, данные им в ходе предварительного расследования (л.д. 20-23, 28-30), согласно которым он полностью признал свою вину в хищении банковской карты потерпевшего, с которой затем по его просьбе его знакомая сняла сумма и передала ему (Магомедову М.С.).

Оснований для признания вышеуказанных показаний подсудимого фио недопустимыми не имеется, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, даны Магомедовым М.С. в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих оказание на него какого-либо давления, каких-либо замечаний и дополнений по окончании допросов от обвиняемого и его защитника не поступало. При этом вопреки утверждениям адвоката, оснований считать, что Магомедов М.С. оговорил себя не имеется, поскольку данные заявления не подтверждаются какими-либо объективными доказательствами. Поскольку в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции Магомедов М.С. не заявлял об оказании на него физического воздействия, в результате которого он был вынужден оговорить себя, у суда не имелось оснований для проведения служебной проверки в отношении сотрудников полиции.

В тоже время судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств показания фио, содержащиеся на л.д. 9-11, поскольку они даны осужденным в качестве свидетеля, в отсутствие адвоката, в суде первой инстанции от данных показаний Магомедов М.С. отказался.

Оснований для признания иных доказательств недопустимыми, судебная коллегия не усматривает.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствуют о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного фио в совершении инкриминируемого ему преступления.

Действия Магомедова М.С. судом первой инстанции обоснованно квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Поскольку судом первой инстанции достоверно установлено, что Магомедов М.С. 02 апреля 2021 года, познакомившись с потерпевшим Усеиновым В.И, воспользовавшись тем фактом, что потерпевший находится в состоянии алкогольного опьянения, находясь около банкомата, забрал банковскую карту последнего, а, затем, не сообщая информацию о том, что карта ему не принадлежит, попросил свою знакомую снять с нее деньги, что она и сделала, вняв с банковского счета потерпевшего сумма, которые затем передала Магомедову М.С, оснований для оправдания осужденного, так о том поставлен вопрос защитником в апелляционной жалобе, не имеется.

При этом, тот факт, что осужденный не самолично снимал денежные средства, а также то, что на записи с камер видеонаблюдения в банке не зафиксирован факт передачи женщиной Магомедову М.С. всей снятой ею суммы, не ставит под сомнение факт виновности осужденного. Из показаний самого фио, признанных как было указано ранее допустимыми доказательствами, следует, что его знакомая Елена, выйдя из банка, передала ему всю сумму снятых ею денежных средств и вернула банковскую карту потерпевшего, которую он затем выкинул; действовала она по его просьбе, о противоправности своих действий он ей не сообщал.

Также судебная коллегия находит надуманными утверждения осужденного фио и его адвоката, о том, что Магомедов М.С. взял у женщины по имени Елена только сумма в качестве возврата ею долга, не подозревая, что она их похитила, поскольку они опровергаются собранными по делу доказательствами, в том числе на видеозаписи с камер видеонаблюдения в банке следует, что к моменту появления в нем фио неизвестная женщина проводила 5 транзакцию, сумма снятых на тот момент ею денежных средств составляла в общей сложности сумма, сумма находились у нее в кармане, а сумма находились с диспенсере банкомата, и данные денежные средства, значительно превышающие сумму якобы имевшего долга, были переданы Магомедову М.С. При этом, как следует из показаний осужденного, также деньги им были получены на улице, когда Елена покинула банк.

Таким образом, совокупность вышеприведенных доказательств, за исключением признанных судебной коллегией недопустимыми, бесспорно свидетельствует о виновности фио в совершении преступления.

Наказание Магомедову М.С. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом положений ст. 6, 60 УК РФ, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных об его личности, наличия смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств.

Учитывая данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, фактические обстоятельства совершенного преступления, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд пришел к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре и не соглашаться с ними у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения также судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Магомедову М.С. наказание справедливым и размерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения наказания либо изменения категории преступления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебная коллегия не может согласиться с решением суда об оставлении приговора мирового судьи судебного участка N 416 адрес от 16 октября 2019 года на самостоятельное исполнение, поскольку данное решение суда противоречит требованиям ст. 70 УК РФ, согласно которым в случае, если лицом не отбыто наказание по предыдущему приговору, оно подлежит присоединению к вновь назначенному наказанию полностью или частично. В тоже время судебная коллегия в отсутствие представления государственного обвинителя, а также жалобы потерпевшего на приговор суда в указанной части, по собственной инициативе лишена возможности устранить допущенное нарушение, так как в данном случае будет ухудшено положение фио

Решение суда по гражданскому иску потерпевшей принято судом первой инстанции с соблюдением требований действующего гражданского законодательства, с осужденного в пользу потерпевшего взыскана сумма денежных средств, которые были непосредственно похищены Магомедовым М.С, при этом суд обоснованно не усмотрел возможность взыскания в рамках уголовного судопроизводства списанной банком со счета потерпевшего комиссии за снятие Магомедовым М.С. денежных средств.

Решая вопрос о зачете времени содержания фио под стражей до вступления приговора в законную силу, суд первой инстанции верно указал о применении в данном случае положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, однако, исказил в резолютивной части приговора положения указанной статьи, указав о зачете полутора дней содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, тем самым существенно ухудшив положение фио

При таких обстоятельствах, приговор суда в указанной части также подлежит изменению, данное обстоятельство уточнению исходя из положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не усмотрено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 02 ноября 2021 года в отношении Магомедова... изменить:

- исключить из числа доказательств рапорт сотрудника полиции, содержащийся на л.д. 6, показания фио в качестве свидетеля, содержащиеся на л.д. 9-11;

- уточнить в резолютивной части приговора о зачете на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания фио под стражей с 18 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения его копии приговора и апелляционного определения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи