Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 09 июня 2022 г. по делу N 33а-195/2022

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Антонова А.Г., судей Винника С.Ю. и Конфеты В.Л., при секретаре судебного заседания Макеевой А.С., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-76/2021 по административному исковому заявлению военнослужащего войсковой части 00000 "звание" Хертека Оксала Хулер-ооловича об оспаривании действий командиров войсковых частей 11111 и 00000, аттестационной комиссии войсковой части 00000, связанных с увольнением с военной службы, по апелляционной жалобе административного истца на решение Абаканского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Антонова А.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы и поступивших на нее возражений, выслушав выступление административного истца и его представителя Эрес-оола А.А. в поддержание доводов апелляционной жалобы, а также заключение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа Гениатулиной З.Д, полагавшей необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Хертек обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором, с учетом внесенных уточнений, указал, что 25 июня 2021 года аттестационной комиссией войсковой части 00000 дано заключение о целесообразности его досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта. На основании представления командира войсковой части 00000 от 28 июня 2021 года командиром войсковой части 11111 издан приказ от 21 июля 2021 года N 75 об увольнении его с военной службы по подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Полагая вышеуказанные протокол заседания аттестационной комиссии от 25 июня 2021 года N 33, аттестационный лист от указанной даты, представление и приказ воинских должностных лиц незаконными, Хертек просил суд признать их таковыми, и обязать аттестационную комиссию и воинских должностных лиц отменить их.

Решением Абаканского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 года в удовлетворении требований административного искового заявления Хертека отказано.

В апелляционной жалобе Хертек, не соглашаясь с принятым по делу решением, просит его отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований, приводя в обоснование следующее.

Так, Хертек утверждает, что заседание аттестационной комиссии в отношении него не проводилось, а представленные документы о проведении аттестации были составлены только после его обращения в суд.

В частности, из содержания протокола заседания аттестационной комиссии и аттестационного листа от 25 июня 2021 года усматривается, что в состав этой комиссии входили лица из гражданского персонала, однако согласно показаниям свидетеля Охременко на данном заседании гражданский персонал не присутствовал.

Свидетель М. в судебном заседании показал, что на вышеуказанном заседании аттестационной комиссии участвовал он сам и заместитель командира по воспитательной работе Л, вместе с тем, как следует из переписки между Хертеком и Л, последний не присутствовал на ней. При этом из содержания протокола заседания аттестационной комиссии и аттестационного листа не следует, что в состав лиц, участвующих в аттестационной комиссии, входил М.

Не соглашается Хертек и с выводом суда и о том, что противоречия в показаниях свидетелей О. и М. относительно времени проведения заседания аттестационной комиссии и ее состава были устранены в ходе их допроса, поскольку из протокола судебного заседания от 2 декабря 2021 года не следует, что О. изменил свои показания в части неучастия в аттестации гражданских лиц, а М. - в части участия М. А.З, а не его.

При этом автор жалобы указывает на то, что свидетель О. показал, что не помнит, проводились ли с Хертеком беседы 18 и 25 июня 2021 года, а также пояснил, что Хертек не расписывался в листах беседы, а свидетель М. пояснял, что 11 июня 2021 года беседа с Хертеком не проводилась.

При этом автор жалобы обращает внимание на то, что суд не дал оценку представленному в качестве доказательства протоколу осмотра доказательств, выданному нотариусом 15 декабря 2021 года, а указал, что Хертеком была представлена аудиозапись, что является грубым нарушением норм материального права.

Также обращает внимание на то, что в нарушение требований приказа Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных силах Российской Федерации" (далее - Порядок), он не извещался о предстоящей в отношении него аттестации. Аттестационный лист, содержащий отзыв, заключение и выводы в нарушение п. 5 Порядка не утверждался вышестоящим командиром, а в разделе III аттестационного листа нет подписанного решения командира, а сам раздел не заполнен. В нарушение п. 11 Порядка содержание аттестационного листа не было доведено до Хертека в десятидневный срок.

Не соглашается автор жалобы и с выводом суда о том, что обжалуемое увольнение с военной службы не свидетельствует о повторном привлечении Хертека к ответственности за совершение административного правонарушения.

Ссылаясь на отдельные положения Федеральных законов "О статусе военнослужащих" и "О воинской обязанности и военной службе", регламентирующие увольнение военнослужащего в связи с привлечением к дисциплинарной ответственности, а также правовую позицию, изложенную в п. 4.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П, указывает на то, что управление транспортным средством в состоянии опьянения может расцениваться в качестве грубого дисциплинарного проступка в том случае, когда оно выявлено при исполнении обязанностей военной службы и не влечет привлечения к ответственности.

Кроме того, Хертек в своей жалобе полагает, что судья, рассматривающий дело в первой инстанции, должен был заявить самоотвод, поскольку им вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 3 июля 2020 года в отношении Хертека, послужившее основанием для увольнения административного истца с военной службы. Помимо этого судья с целью устранения противоречий в пользу административных ответчиков повторно задавал вопросы свидетелям О. и М, не удалив одного из них из зала заседания. В удовлетворении заявленных судье отводов было необоснованно отказано.

Также Хертек обращает внимание на то, что судом было принято решение об истребовании подлинника протокола заседания аттестационной комиссии от 25 июня 2021 года N 33, вместе с тем административными ответчиками данный документ так и не был представлен. Кроме того, судом не было разрешено ходатайство о выдаче протокола судебного заседания от 2 декабря 2021 года.

В возражениях относительно апелляционной жалобы представитель командира войсковой части 11111 по доверенности "... " и врио командира войсковой части 00000 "... ", каждый в отдельности, полагали необходимым решение гарнизонного военного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы административного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поступивших возражений, заслушав объяснения административного истца и его представителя, а также заключение военного прокурора, окружной военный суд приходит к следующему.

Согласно подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Пунктом 22 ст. 51 указанного Федерального закона предусмотрено, что военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. При этом если военнослужащий имеет судимость или подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, то такой военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до погашения либо снятия судимости или до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.

В силу п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Согласно постановлению судьи Абаканского гарнизонного военного суда от 3 июля 2020 года, вступившему в законную силу 25 сентября 2020 года, Хертек подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 30 000 рублей с лишением права управления транспортными средствами сроком на 1 год 7 месяцев за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Согласно служебной карточке на момент проведения заседания аттестационной комиссии у Хертека имелось неснятое дисциплинарное взыскание в виде строгого выговора.

Как следует из содержания аттестационного листа и выписки из протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 25 июня 2021 года N 33, Хертек в указанную дату был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии. Данная комиссия факт привлечения Хертека к административной ответственности за управление автомобилем в состоянии опьянения, а также наличие у него неснятого дисциплинарного взыскания обоснованно расценила как невыполнение военнослужащим условий контракта и пришла к выводу о целесообразности его досрочного увольнения с военной службы.

Согласно материалам дела о дне заседания аттестационной комиссии Хертек был надлежащим образом извещен, на заседание без уважительных причин не прибыл, в связи с чем заседание было обоснованно проведено в его отсутствие.

С учетом изложенного нарушений процедуры проведения аттестации в отношении Хертека, ставящих под сомнение законность данного комиссией заключения, из материалов дела не усматривается.

28 июня 2021 года командир войсковой части 00000 обратился к вышестоящему командованию с представлением об увольнении Хертека с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, на основании подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Приказом командира войсковой части 11111 от 21 июля 2021 года N 75 Хертек досрочно уволен с военной службы по указанному основанию.

Представление к увольнению Хертека с военной службы направлено, а соответствующий приказ издан надлежащими воинскими должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий, с соблюдением установленной процедуры увольнения.

Таким образом, поскольку на момент принятия оспоренных решений Хертек считался подвергнутым административному наказанию, вывод суда о наличии у командования правового основания для увольнения Хертека с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта является верным.

С учетом вышеизложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны командования существенных нарушений порядка увольнения Хертека с военной службы является верным, соглашается с ним и суд апелляционной инстанции.

Доводы жалобы о том, что заседание аттестационной комиссии в отношении Хертека не проводилось, а документы были составлены после его обращения в суд, о наличии противоречий в показаниях свидетелей О. и М. аналогичны доводам, приводимым Хертеком и его представителем в суде первой инстанции, которые являлись предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка, оснований сомневаться в правильности которой у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом то обстоятельство, что документы, в части касающейся проведения в отношении военнослужащего заседания аттестационной комиссии представлены в суд в рамках административного дела, само по себе не свидетельствует о том, что они составлены командованием после обращения Хертека в суд с заявлением. Кроме того, факт проведения в отношении административного истца заседания аттестационной комиссии подтверждается исследованными гарнизонным военным судом в судебном заседании доказательствами, приведенными в решении.

Указание на то, что Хертек не извещался о предстоящем заседании аттестационной комиссии является необоснованным и опровергается материалами дела.

Так, согласно отметке на имеющемся в материалах дела сообщении врио командира войсковой части 00000 от 18 июня 2021 года исх. N 808/1, Хертек отказался от получения сообщения о дате, времени и месте проведения аттестационной комиссии.

Как следует из содержания акта об отказе от получения и подписания уведомления от 18 июня 2021 года, составленного в войсковой части 00000, Хертек уведомлен о заседании аттестационной комиссии путем зачитывания текста уведомления ему вслух.

Что касается незаполненного раздела III аттестационного листа командиром войсковой части 00000, составленного в отношении Хертека о целесообразности его увольнения с военной службы в связи с несоблюдением военнослужащим условий контракта, то это обстоятельство не свидетельствует о нарушении процедуры увольнения административного истца с военной службы, поскольку направление данным командиром вышестоящему командованию представления о досрочном увольнении административного истца с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта фактически является соответствующим решением этого воинского должностного лица на основании заключения аттестационной комиссии.

Суждение автора жалобы о неознакомлении Хертека в десятидневный срок с аттестационным листом не является основанием для признания заключения заседания аттестационной комиссии незаконным, при этом согласно показаниям свидетеля М. результаты аттестации были доведены до Хертека.

Довод жалобы о том, что управление транспортным средством в состоянии опьянения может расцениваться в качестве грубого дисциплинарного проступка в том случае, когда оно выявлено при исполнении обязанностей военной службы и не влечет привлечения к ответственности, на законность оспариваемых действий и решений не влияет, поскольку административный истец уволен не в порядке реализации дисциплинарного взыскания.

При этом в п. 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, указано, что совершение военнослужащим административного правонарушения, за которое он несет ответственность на общих основаниях, представляет собой нарушение относящегося к числу общих обязанностей военнослужащего требования о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, в связи с чем невыполнение условий контракта о прохождении военной службы, вопреки доводам автора апелляционной жалобы, может выражаться, в том числе в совершении военнослужащим административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция Верховного суда РФ приведена и в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих".

Довод жалобы относительно того, что председательствующий должен был заявить себе самоотвод в связи с тем, что 3 июля 2020 года он вынес постановление по делу об административном правонарушении, в отношении Хертека о привлечении его к административной ответственности, не влияет на законность принятого судом решения, поскольку указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что судья прямо или косвенно заинтересован в исходе административного дела и оно не относится к другим основаниям к отводу, предусмотренным КАС РФ.

Утверждение о непредставлении административными ответчиками подлинника протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 25 июня 2021 года N 33 не основан на материалах дела, при этом в материалах дела имеется надлежаще заверенная копия указанного протокола, которая соответствует требованиям, изложенным в приложении N 2 к Порядку организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденному приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года N 444, и она была исследована гарнизонным военным судом наряду с иными доказательствами по делу.

Довод жалобы о том, что судом не дана оценка представленной административным истцом заверенной нотариусом переписке между Хертеком и Л, не ставит под сомнение обоснованность принятого судом решения, поскольку сообщение Л. о неучастии в проведении заседания аттестационной комиссии в отношении Херетека не подтверждает факт его непроведения, так как согласно содержанию протокола заседания аттестационной комиссии Л. в качестве члена аттестационной комиссии в заседании участия не принимал.

Что касается того обстоятельства, что председательствующий повторно задавал вопросы свидетелям по обстоятельствам дела после их допроса без удаления одного из них, то оно не свидетельствует о нарушении судом процессуального законодательства, поскольку подобное удаление после допроса не предусмотрено КАС РФ.

Довод о том, что судом не рассмотрено ходатайство о выдаче копии протокола судебного заседания от 2 декабря 2021 года, сам по себе на законность судебного решения не влияет, при этом судом участникам процесса давались разъяснения о порядке ознакомления с материалами дела и получения их копий.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права, которые могут повлечь отмену или изменение решения суда, в том числе и его безусловную отмену, из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Абаканского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 года по административному делу по административному исковому заявлению Хертека Оксала Хулер-ооловича оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение шести месяцев с этого дня может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в Кассационный военный суд.

Председательствующий А.Г. Антонов

Судьи: С.Ю. Винник

В.Л. Конфета