Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 ноября 2004 г. N Ф03-А51/04-2/2819 Решение суда в части отказа в признании недействительным решения налогового органа о доначислении предпринимателю НДС, пени и штрафа отменено с направлением дела в этой части на новое рассмотрение для выяснения возможности применения предпринимателем упрощенной системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 17 ноября 2004 г. N Ф03-А51/04-2/2819
(извлечение)

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 декабря 2005 г. N Ф03-А51/05-2/4187

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ИП М.О. - Ткаченко И.В., представитель по доверенности б/н от 22.03.2004, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя М.О. на решение от 01.06.2004 по делу N А51-4251/04 18-127 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению индивидуального предпринимателя М.О. к Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 9 по Приморскому краю о признании недействительным решении в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2004 года. Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2004 года.

Индивидуальный предприниматель М.О. обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 9 по Приморскому краю N 3 от 27.02.2004 о привлечении ее к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Решением суда от 01.06.2004 в удовлетворении заявления отказано. Суд признал правомерным привлечение М.О. к налоговой ответственности. При этом суд исходил из того, что в 2001-2002 годах М.О. в соответствии с Законом Приморского края N 88-КЗ от 11.04.2000 не являлась плательщиком единого налога на вмененный доход и поэтому не была освобождена от уплаты налога на добавленную стоимость.

В части правомерности проведения зачета по налогу на добавленную стоимость в сумме 8254 руб. суд также признал действия налогового органа правомерными, сославшись на пункт 5 статьи 78 и статью 176 Налогового кодекса РФ, предоставившие налоговому органу, по мнению суда, право самостоятельно производить зачет.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

На вступившее в законную силу решение суда первой инстанции М.О. подана кассационная жалоба, в которой предприниматель просит решение суда отменить, заявление о признании недействительным решения в оспариваемой части удовлетворить.

В обоснование жалобы ссылается на реализацию товаров в 2001 году в киоске, что давало ей право перейти на уплату единого налога на вмененный доход. Кроме того, считает, что Закон Приморского края N 88-КЗ от 11.04.2000 в части ограничения перехода на уплату единого налога на вмененный доход в зависимости от вида торговой точки противоречит Федеральному закону "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" N 148-ФЗ, определившему сферы предпринимательской деятельности, подпадающие под действие данного Закона, в том числе и розничную торговлю, осуществляемую через магазины с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, ларьки, лотки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

Кроме того, в судебном заседании представитель подателя жалобы сослался на то, что, признавая М.О. неплательщиком единого налога на вмененный доход и, доначисляя налог на добавленную стоимость, суд не учел того, что как субъект малого предпринимательства она имела право на выбор более выгодных условий хозяйствования и уплачивать налоги по упрощенной системе налогообложения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 9 по Приморскому краю извещена в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако ее представитель в судебное заседание не явился. В отзыве на жалобу налоговый орган просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Исследовав материалы, проверив обоснованность доводов кассационной жалобы, выслушав представителя М.О., кассационная инстанция считает, что решение суда подлежит отмене в части с направлением дела на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 9 по Приморскому краю N 3 от 27.02.2004, вынесенным по акту выездной налоговой проверки, М.О. привлечена к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость, в частности, за 2001-2002 годы в виде взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначисления налога за указанный период и пени.

Основанием для доначисления налога послужило необоснованное применение предпринимателем в 2001-2002 годах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, заменяющей, в том числе, уплату налога на добавленную стоимость уплатой единого налога на вмененный доход, и, соответственно, отсутствие оснований для неуплаты налога на добавленную стоимость в бюджет, а также неисполнение обязанности налогового органа по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость в бюджет при аренде муниципального имущества.

Признавая правомерным доначисление налога на добавленную стоимость за 2001-2002 годы и привлечение к налоговой ответственности правомерным, судом не было учтено, что Федеральный закон N 222-ФЗ от 29.12.1995 "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства", освобождающий индивидуальных предпринимателей от уплаты налога на добавленную стоимость, предоставил субъектам малого предпринимательства право свободно выбирать более выгодные условия для ведения предпринимательской деятельности. Поэтому при рассмотрении спора суду следовало исследовать вопрос о возможности применения М.О. в 2001-2002 годах упрощенной системы налогообложения. Данная правовая позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ N 111-О от 01.07.1999 и Постановлении Конституционного Суда РФ N 11-П от 19.06.2003, имеющих высшую силу.

При таких обстоятельствах, учитывая, что выяснение вопроса о возможности применения М.О. в 2001-2002 годах упрощенной системы налогообложения имеет значение для правильного рассмотрения дела, решение суда в части доначисления налога на добавленную стоимость за указанный период в связи с необоснованным применением системы налогообложения в виде единого налога, штрафа и пени подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

В остальной части решение суда соответствует закону, материалам дела и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 01.06.2004 по делу N А51-4251/04 18-127 Арбитражного суда Приморского края в части отказа в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя М.О. о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 9 по Приморскому краю о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 599684,62 руб. отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение.

В остальной части решение суда оставить без изменения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.