Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 декабря 2005 г. N Ф03-А24/05-2/4554 Доначисление налога с продаж, пени и взыскание штрафа правомерны, поскольку заявитель является агентом по субагентскому договору, участвующим в расчетах при реализации услуг, и должен взимать налог с продаж с покупателей и уплачивать его в бюджет (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 29 декабря 2005 г. N Ф03-А24/05-2/4554
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ИФНС РФ по г. Петропавловску-Камчатскому: Корчуганова Е.Н., ведущ. специалист по доверенности N 12 от 11.01.2005, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Э" на решение от 27.06.2005, постановление от 05.09.2005 по делу N А24-1282, 1283, 1284/03-12 Арбитражного суда Камчатской области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Э" к Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Петропавловску-Камчатскому о признании недействительным решения.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2005 года. Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2005 года.

Общество с ограниченной ответственностью "Э" обратилось в Арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Петропавловску-Камчатскому о привлечении его к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление налога с продаж в виде взыскания штрафа в сумме 423340,05 руб., доначисление налога с продаж в сумме 2116700,25 руб. и пени по налогу в сумме 367948,28 руб., взыскание штрафа за непредставление налоговых деклараций по налогу с продаж в сумме 1244759,72 руб. и требований об уплате налога с продаж и налоговых санкций.

Решением суда первой инстанции от 05.03.2004 заявление удовлетворено частично. Признано недействительным привлечение к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов по п.п. 1, 2 статьи 119 НК РФ в сумме 170850,46 руб., и 1073909,26 руб.; по статье 123 НК РФ в сумме 17010,60 руб.; доначисление налога с продаж в сумме 2116700,25 руб., пени в сумме 367948,28 руб., и, соответственно, признаны недействительными требования в части уплаты указанных сумм.

В части взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 406329,45 руб. действия налогового органа признаны правомерными.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Суд признал общество налоговым агентом обязанным исчислять и перечислять в бюджет налог с продаж с 01.03.2002 по 31.12.2002, поскольку Закон Камчатской области "О внесении изменений и дополнений в Закон Камчатской области "О налоге с продаж в Камчатской области" от 28.01.2002 N 2 вступил в силу с 01.03.2002 и, следовательно, правомерным привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление налога с продаж за март-декабрь 2002 года. Доначисление налога за январь-февраль 2002 года в сумме 85053,00 руб., пени и взыскание штрафа от этой суммы признано необоснованным.

В отношении доначисления налога с продаж за март-декабрь 2002 года в сумме 2031647,25 руб., пени от этой суммы, суд пришел к выводу о неосновательном доначислении налога с продаж и пени за указанный период, так как, по его мнению, налоговый агент за неперечисление в бюджет налога несет ответственность только в виде штрафа. Взыскание налога с налоговых агентов законодательством о налогах и сборах не предусмотрено. При этом суд руководствовался п. 5 ст. 24 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 2 ст. 45 НК РФ, п. 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.09.2004 решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении налога с продаж в сумме 2031647,25 руб., пени приходящейся на эту сумму; требования об уплате налога N 11-22/27 от 10.04.2003 в сумме 2031647,25 руб.; признания правомерным взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ без выяснения наличия смягчающих обстоятельств в сумме 406329,45 руб. отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела решение суда первой инстанции от 27.06.2005 признано необоснованным доначисление налога с продаж в сумме 85053 руб., пени в сумме 113094,62 и взыскание штрафа в сумме 17010,60 руб. по ст. 123 НК РФ и, соответственно, признаны недействительными требования об уплате указанных сумм.

В остальной части отказано.

Постановлением апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменения.

Суды первой и апелляционной инстанций признали обоснованным доначисление налога с продаж в сумме 2031647,25 руб., пени - 254853,66 руб. штрафа - 406329,45 руб., сославшись на п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и положениями ст. 354 НК РФ.

В кассационной жалобе ООО "Э" просит принятые по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы ссылается на то, что общество оспариваемым решением привлечено к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ как налогоплательщик и по ст. 123 НК РФ как налоговый агент, в судебном заседании налоговый орган уточнил свою позицию, признав, что общество по налогу с продаж является налоговым агентом, однако изменения в решение налогового органа внесены не были, что является основанием, по мнению ООО "Э", для отмены решения налогового органа.

Кроме того, указывает в кассационной жалобе общество, налогоплательщиком налога с продаж, при реализации товаров (работ, услуг) по договору комиссии (поручения, агентского договора), является комитент (доверитель, принципал). Исходя из положений ст. 354, п. 1 ст. 45 НК РФ, общество полагает, что обязанность агента по перечислению налога с продаж в бюджет может возникнуть только при удержании сумм налога, законодательством не предусмотрено взыскание недоимок за счет налоговых агентов, не удержавших налог.

По мнению общества, оно не может являться плательщиком налога с продаж, поскольку применяет упрощенную систему налогообложения как субъект малого предпринимательства. Более того, ст. 9 ФЗ N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" установлено право субъекта малого предпринимательства при изменении налогового законодательства, если такие изменения создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, в течение первых 4-х лет своей деятельности применять тот порядок налогообложения который действовал на момент их государственной регистрации. Учитывая, что общество зарегистрировано в 2000 году и в этот период действующее законодательство не предусматривало обязанности по уплате налога с продаж посредниками при реализации товаров, работ, услуг, введение с 27.11.2001 такой обязанности, ухудшающей положение субъекта малого предпринимательства, дает ему право руководствоваться ст. 9 ФЗ N 88-ФЗ и не уплачивать налог с продаж.

ООО "Э" извещено в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения дела, однако его представитель в судебное заседание не явился.

Представитель налогового органа просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

Исследовав материалы дела, выслушав присутствовавшего в судебном заседании представителя налогового органа, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, решением Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Петропавловску-Камчатскому N 11-13/1372 дсп от 10.04.2003, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки ООО "Э", общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление в 2002 году налога с продаж в виде взыскания штрафа в сумме 423340,05 руб., непредставление налоговых деклараций по налогу с продаж за этот же период по пунктам 1, 2 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 170850,46 руб. и 1073909,26 руб. Этим же решением обществу доначислен налог с продаж в сумме 2116700,25 руб. и пени - 367948,28 руб.

Согласно акту проверки ООО "Э" является субагентом по продаже пассажирских перевозок. При этом договором N 11 от 27.11.2001, заключенным обществом с АОЗТ "Мособлтрансагентство", предусмотрено, что денежные средства за реализацию услуг воздушного транспорта поступают в кассу субагента (п. 3.17, 5.2 договора).

В соответствии с Законом Камчатской области N 31 от 26.02.1999 "О налоге с продаж в Камчатской области" и Законом Камчатской области "О внесении изменений и дополнений в Закон Камчатской области "О налоге с продаж в Камчатской области" N 2 от 28.01.2002, вступившим в силу с 01.03.2002, услуги по пассажирским перевозкам являются объектом налогообложения налогом с продаж. Налогоплательщиками налога с продаж в силу ст. 348 НК РФ и ст. 2 Закона Камчатской области N 2 от 28.01.2002 являются организации и индивидуальные предприниматели, реализующие товары (работы, услуги) за наличный расчет.

Статьей 354 НК РФ (п. 3) определено, что в случае, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализация товаров (работ, услуг) покупателям производится комиссионером (поверенным, агентом) и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы и включается в цену товара (работ, услуг), предъявленную к оплате покупателю (заказчику, отправителю) - п. 1, 2 ст. 354 НК РФ.

При рассмотрении спора судом установлено, что тарифы на авиаперевозки сформированы авиаперевозчиком и налог с продаж не включают. Однако при реализации авиабилетов обществом налог с продаж не исчислялся и не удерживался с покупателей. При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно обществу доначислен налог с продаж за март-декабрь 2002 года в сумме 2031647,25 руб., пени - 254853,66 руб. и штраф по ст. 123 НК РФ в сумме - 406329,45 руб.

Довод общества о том, что действующее законодательство не предусматривает взыскание с налогового агента неудержанных и неперечисленных им сумм налога, неоснователен.

Пунктом 1 ст. 46 НК РФ установлено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика, налогового агента на счетах в банках.

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 41/9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу п. 1 ст. 46 НК РФ неперечисленная налоговым агентом-организацией сумма налога, подлежащая удержанию у налогоплательщика, и пени взыскивается с налогового агента по правилам взыскания недоимки и пени с налогоплательщика.

Пунктом 5 статьи 108 НК РФ установлено, что привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Ссылка общества на применение им упрощенной системы налогообложения, в связи с чем оно не является плательщиком налога с продаж неосновательна, поскольку общество является агентом по субагентскому договору, участвующим в расчетах при реализации услуг, поэтому оно должно взимать налог с продаж с покупателей и уплачивать его в бюджет, так как применение упрощенной системы налогообложения не освобождает от уплаты налога с продаж.

Ссылка общества на ст. 9 ФЗ N 88-ФЗ от 14.06.1995 также не может быть принята кассационной инстанцией, поскольку налог с продаж введен на территории Камчатской области в 1999 году, общество зарегистрировано 28.09.2000. Согласно п. 1 ст. 9 ФЗ N 88-ФЗ от 14.06.1995 в случае, когда изменения налогового законодательства создают для субъектов малого предпринимательства условия, менее благоприятные по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности названные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации. Таким образом, положения данной нормы не подлежат применению, так как налог с продаж введен в Камчатской области до государственной регистрации общества.

Неоснователен и довод общества о том, что привлечение его к ответственности по ст. 119 и ст. 123 НК РФ одновременно является нарушением требований п. 3 ст. 101 НК РФ и влечет признание оспариваемого решения недействительным согласно п. 6 ст. 101 НК РФ полностью.

Необоснованное привлечение налогового агента к ответственности по ст. 119 НК РФ не может служить основанием для признания недействительным всего решения в целом.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 27.06.2005, постановление апелляционной инстанции от 05.09.2005 по делу N А24-1282, 1283, 1284/03-12 Арбитражного суда Камчатской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.