Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 ноября 2006 г. N Ф03-А04/06-1/3546 Дело о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства направлено на новое рассмотрение, т.к. выводы суда о недоказанности монопольно высокой цены за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи сделаны без полного анализа состава цены обслуживания соединенных линий, точек подключения, а также рентабельности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 14 ноября 2006 г. N Ф03-А04/06-1/3546
(извлечение)

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 мая 2007 г. N Ф03-А04/07-1/1195

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ОАО "Дальсвязь": Лисовская Г.В., начальник службы правового обеспечения по доверенности от 16.12.2005 N ДСВ-18/АФ; Клявлин А.А., ведущий специалист по доверенности от 01.02.2005 N ДСВ-15/ГД, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Осокина С.А., представитель по доверенности от 12.01.2006 N 3, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на постановление от 06.06.2006 по делу N А04-10913/05-9/1315 Арбитражного суда Амурской области, по заявлению открытого акционерного общества "Дальсвязь" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области о признании незаконными решения от 01.12.2005 и предписания от 01.12.2005 N 34.

Резолютивная часть постановления объявлена 07.11.2006. Полный текст постановления изготовлен 14.11.2006.

В судебном заседании кассационной инстанции 31.10.2006 объявлялся перерыв до 10 часов 40 минут 07.11.2006.

Открытое акционерное общество "Дальсвязь" обратилось в Арбитражный суд Амурской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС по Амурской области) с заявлением о признании незаконными решения от 01.12.2005 и предписания от 01.12.2005 N 34 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства как не соответствующие п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В судебном заседании принимали участие заинтересованные лица: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи по Амурской области и Благовещенский центр ОВД филиала "Аэронавигация Дальнего Востока".

Решением суда от 24.03.2006 в удовлетворении заявления ОАО "Дальсвязь" о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по делу N А-5/322005 от 01.12.2005 и недействительным предписания от 01.12.2005 N 34 отказано.

При этом суд исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в пределах своей компетенции.

ОАО "Дальсвязь" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг, а утвержденный приказом от 18.06.2003 тариф на услуги по предоставлению точек подключения (ежемесячной платы) в расчете на 1 порт Е1 для операторов, подключенных на местном уровне (для двух и более портов на данной станции) превышает ранее используемый тариф в 1,9-2,4 раза, в результате чего ущемлены интересы Благовещенского центра ОВД филиала "Аэронавигация Дальнего Востока" и созданы условия для ограничения конкуренции между операторами на рынке услуг местной телефонной связи.

Постановлением апелляционной инстанции от 06.06.2006, решение от 24.03.2006 отменено. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по делу N 02-2141 от 01.12.2005 и предписание от 01.12.2005 N 34 признаны недействительными как несоответствующие закону РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Суд апелляционной инстанции опроверг выводы суда первой инстанции и Амурского УФАС России о доказанности доминирующего положения ОАО "Дальсвязь" на рынке услуг и установления последним монопольно высокой цены. Кроме того, суд сделал вывод о том, что Амурское УФАС России не произвело анализ и оценку затрат ОАО "Дальсвязь" и необоснованно применило Методику установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденную ФСЕМС России 30.12.1997, а в действиях ОАО "Дальсвязь" не подтвержден состав нарушения, предусмотренный ст. 5 закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", факт получения им необоснованно высокой прибыли.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке и в пределах, определенных ст.ст. 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе УФАС по Амурской области, которое просит постановление апелляционной инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права (Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1, ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 06.10.2003 N 131, Приказ Федеральной антимонопольной службы от 02.02.2005 N 12 "Об утверждении правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства", Приказ Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135 "Об утверждении положения о территориальном органе федеральной антимонопольной службы"), и оставить в силе решение.

В отзыве ОАО "Дальсвязь" выразило несогласие относительно доводов жалобы и, считая выводы суда апелляционной инстанции соответствующими материалам дела и закону, просило оставить без изменения оспариваемый судебный акт.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ОАО "Дальсвязь" и УФАС по Амурской области изложили свои правовые позиции относительно доводов жалобы.

Изучив доводы жалобы, заслушав представителей, а также проверив соблюдение норм материального и процессуального права судом первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и принятии судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа пришел к выводу об удовлетворении кассационной жалобы и отмене постановления на основании п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение.

Из материалов дела следует, что УФАС России по Амурской области рассмотрено дело о нарушении ОАО "Дальсвязь" антимонопольного законодательства N А-5/322005, возбужденное по заявлению Благовещенского центра ОВД филиала "Аэронавигация Дальнего Востока". При рассмотрении дела Благовещенский центр ОВД филиала "Аэронавигация Дальнего Востока" уточнил свое заявление, ограничив требования рассмотрением обоснованности тарифа "ежемесячная плата за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1 для операторов, предоставляющих услуги местной телефонной связи (для двух и более портов на данной станции)", введенного в действие 01.07.2003.

УФАС 01.12.2005 вынесло решение, которым ОАО "Дальсвязь" признано нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) и выдано предписание N 34 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с предписанием N 34 ОАО "Дальсвязь" необходимо установить с 01.07.2003 обоснованный по размеру тариф за услуги по предоставлению точек подключения (ежемесячной платы) в расчете на 1 порт Е1 для операторов, подключенных на местном уровне, определенный в соответствии с Методикой установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденной ФСЕМС России 30.12.1997 и Рекомендациями по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг общедоступной электрической связи, утвержденными ФСЕМС России 11.04.1997 года.

ОАО "Дальсвязь" полагая решение УФАС по делу N А-5/322005 о нарушении антимонопольного законодательства от 01.12.2005 незаконным, а требования предписания N 34 от 01.12.2005 не обоснованными и ущемляющими права и законные интересы акционерного общества обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявление мотивировано тем, что споры по тарифам за услуги присоединения и услуги по пропуску трафика должны рассматриваться ФАС России, и их рассмотрение не входит в компетенцию территориальных антимонопольных органов.

В решении УФАС указано, что ОАО "Дальсвязь" нарушило установленный порядок ценообразования расчетных цен и тарифов за предоставление сетевых услуг присоединенным операторам, что привело к установлению монопольно высокой цены на услугу, при этом в обоснование расчетов цены на услугу УФАС положена Методика установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденная ФСЕМС России 30.12.1997 (далее - Методика), и экспертное заключение ЗАО "Амурский дом аудита".

Кроме того, сделан вывод о том, что Основные положения ведения взаиморасчетов и Методика не позволяют операторам связи применять иные процедуры и нормы при формировании цен и тарифов на предоставление сетевых услуг, чем предусмотрено Методикой.

Вместе с тем, по мнению заявителя, Методика не может рассматриваться как нормативный акт, обязательный к применению, поскольку она не прошла регистрации в Министерстве юстиции России, а также не была официально опубликована в предусмотренном для этих целей порядке. В самой Методике указан срок ее действия до 31.12.1998, впоследствии - носит рекомендательный характер.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции установил: оспариваемые решение и предписание вынесены УФАС в соответствии со статьями 5, 12 Закона о конкуренции и в пределах своей компетенции, поскольку Положением Правительства РФ от 30.06.2004 N 31 предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свои полномочия через свои территориальные органы. Федеральная антимонопольная служба письмом от 26.05.2005 N АГ/7279 передала полномочия по рассмотрению заявлений Территориальному УФАС по Амурской области.

Судом также проанализирован расчет доли ОАО "Дальсвязь" на товарном рынке услуг присоединения к сети местной и зоновой связи на территории Амурской области и установлена правомерность вывода УФАС о том, что данный рынок монополизирован, характеризуется высокой степенью концентрации, лидирующее положение на данном рынке занимает ОАО "Дальсвязь", что дает ему возможность оказывать влияние на данный рынок.

Суд апелляционной инстанции, применяя ст. 4, п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции п. 9 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.05.1998, п. 1 приказа МАП России от 27.10.2003 N 373, постановления Правительства России от 28.03.2005 N 161 сделал вывод о том, что УФАС по Амурской области при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не исследовал состав продавцов на рынке услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, в том числе

ООО "Транссвязьтелеком", тем самым не доказал наличие доминирующего положения на данном рынке ОАО "Дальсвязь".

Однако суд апелляционной инстанции не учел, что на момент рассмотрения дела УФАС по Амурской области ООО "Транссвязьтелеком" не был присоединен к сети общего пользования, применялись нормативные правовые акты, регламентирующие взаимоотношения операторов связи, действующие в этот период.

При рассмотрении дела судом не учтено, что в соответствии со ст. 1.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках учитываются отраслевые особенности рынка.

Делая вывод о том, что антимонопольным органом не доказано наличие доминирующего положения ОАО "Дальсвязь" на рынке услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, суд не исследовал статистические данные, которые подлежали анализу и правовой оценке с целью определения достоверности доли общества на рынке.

Вместе с тем обоснованы доводы жалобы о неправильном применении к спорным правоотношениям постановления Правительства России от 28.03.2005 N 161 и Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ, устанавливающие 9 видов услуг присоединения на пяти уровнях с 01.01.2005 года.

Судом первой инстанции проанализирован утвержденный ОАО "Дальсвязь" приказ от 18.06.2003 N 101 "Тарифы на дополнительные услуги электросвязи и прочие услуги, предоставляемые ОАО "Дальсвязь" с 01.07.2003, в том числе по Амурскому филиалу, на основании чего сделан вывод о том, что новый тариф превышает ранее используемый в 1,9-2,4 раза.

Суд апелляционной инстанции опроверг вышеупомянутый вывод суда по мотиву необоснованного применения УФАС Методики установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования.

Однако суд не учел, что порядок ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть связи общего пользования независимо от формы собственности на средства связи регламентируются Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть связи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей (далее - Основные положения), утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.10.97 N 1331. Указанным нормативным актом установлено, что расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется операторами на основании рекомендаций по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг сети электросвязи общего пользования, утвержденных ФСЕМС России и Методики установления расчетных цен (такс), утвержденных ФСЕМС России. Регулирование экономических взаимоотношений между операторами, возникающих при взаиморасчетах и установлению расчетных цен (такс), за предоставление технических средств, а также участие в передаче сетевых услуг осуществляется также в соответствии с Методикой установления расчетных цен (такс).

Во исполнение данного нормативного акта Федеральная служба по регулированию естественных монополий в области связи разработала и утвердила "Рекомендации по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг общедоступной электрической связи" (далее - Рекомендации) и Методику установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования.

Поскольку постановление Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331 является нормативным правовым актом, нормы и требования, устанавливаемые нормативно правовым актом, являются обязательными для применения. Указанным документом руководствовались при формировании расчетных цен (такс) на услуги присоединения операторов сетей связи как само ОАО "Дальсвязь" (данным документом обосновывало свою правомерность произведенных расчетов тарифов в письмах ОАО "Дальсвязь" от 08.09.2005 N 39/6682 и от 13.07.2005 N 06/446 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N А-5/3 22005), так и обе экспертные организации (ЗАО "Амурский дом аудита" и ООО Аудиторская фирма "Аудит - экспресс").

В соответствии с договором о взаимодействии операторов сетей электросвязи в процессе предоставления услуг электросвязи, заключенным между ОАО "Амурсвязь" (с сентября 2002 года - Амурский филиал ОАО "Дальсвязь") и Благовещенским филиалом ГУДП "Аэронавигация Дальнего Востока" (п. 5.4) предусматривается, что расчет цен (такс) за пользование ресурсами электросвязи, за текущее обслуживание линейных сооружений, технических средств, станционного оборудования определяется исходя из себестоимости обслуживания, сложившейся у оператора присоединяющей сети и выполняется по Методике, поскольку других методик по формированию цен на предоставляемые сетевые ресурсы и средства связи, кроме как Методики установления расчетных цен (такс) и Рекомендаций по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг сети электросвязи общего пользования, утвержденные ФСЕМС, до настоящего времени не существует, все операторы электросвязи при формировании расчетных цен (такс) на предоставляемые сетевые ресурсы руководствуются только этими Методиками и Рекомендациями.

Согласно положениям статьи 4 Закона о конкуренции для подтверждения факта установления монопольно высокой цены необходимо наличие двух обязательных условий:

1. хозяйствующий субъект должен занимать доминирующее положение на товарном рынке;

2. цена товара компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и субъект получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Второе условие присутствия признака наличия "монопольной высокой цены" может учитывать как сочетание обоих факторов, так и какой либо один из них (компенсация необоснованных затраты и получение прибыли, существенно более высокой, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции).

Выводы суда апелляционной инстанции о недоказанности УФАС монопольно высокой цены сделаны без полного анализа состава цены (стоимости) обслуживания соединенных линий, точек подключения, а также рентабельности, поскольку по расчетам ОАО "Дальсвязь" стоимость услуг по предоставлению точек подключения составила за поток Е1 15743,9 руб., а фактически прейскурантом утверждена стоимость 23625 руб. для операторов, имеющих на станции 1 порт Е1, а для операторов, имеющих 2 и более портов Е1-18900 руб., то есть на 50 и 20% выше, чем подтверждено расчетом. Стоимость 1 точки подключения установлена в прейскуранте в размере 787,5 руб. и 630 руб., а по расчету - в размере 524,8 руб.

Также обоснованы доводы жалобы о неверном применении судом апелляционной инстанции п. 3 статьи 18 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи", в соответствии с которым цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются оператором самостоятельно, исходя из требований разумности и добросовестности.

Вместе с тем, порядок формирования цен на сетевые услуги не предусматривает права операторов возмещать за счет доходов от этих услуг убытки от оказания услуг сельской телефонной связи для населения и телеграфной связи, которые являются убыточными для ОАО "Дальсвязь". Услуги, предоставляемые операторам электросвязи по сетевому взаимодействию, не относятся в соответствии с федеральным законом "О связи" к дополнительным услугам связи.

При таких обстоятельствах, кассационная жалоба подлежит удовлетворению, а постановление - отмене.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, а также распределить между сторонами госпошлину по кассационной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление от 06.06.2006 по делу N А04-10913/05-9/1315 Арбитражного суда Амурской области отменить и дело направить на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.