Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 мая 2007 г. N Ф03-А04/07-1/1195 Поскольку материалами дела подтверждается включение ОАО в тариф на услуги присоединения необоснованных расходов и рентабельности, правомерен вывод суда о том, что решение и предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства соответствует законодательству (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 22 мая 2007 г. N Ф03-А04/07-1/1195
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ОАО "Дальсвязь": Лисовская Г.В., начальник службы правового обеспечения по доверенности от 21.12.2006 N ДСВ-114/АФ, от УФАС по Амурской области: Осокина С.А., начальник отдела по доверенности от 09.01.2007 N 02-04, от ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ": Абакарова Е.С., представитель по доверенности от 29.12.2006 б/н, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальсвязь" на решение от 24.03.2006, постановление от 11.01.2007 по делу N А04-10913/05-9/1315 Арбитражного суда Амурской области, по заявлению открытого акционерного общества "Дальсвязь" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области о признании незаконными решения от 01.12.2005 и предписания от 01.12.2005.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2007 года. Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2007 года.

Открытое акционерное общество "Дальсвязь" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 01.12.2005 и предписания от 01.12.2005 N 34 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 25.03.2006 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением от 06.06.2006 суд апелляционной инстанции отменил решение и удовлетворил заявление ОАО "Дальсвязь". Оспариваемые ненормативные акты признаны недействительными как не соответствующие закону РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.11.2006 по делу N Ф03-А04/06-1/3546 постановление апелляционной инстанции от 06.06.2006 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции оставил решение от 25.03.2006 без изменения.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что ОАО "Дальсвязь" при установлении тарифа на услуги присоединения с 01.07.2003 завысило расходы на содержание соединительных линий и рентабельность. Применяя один тариф для потребителей, не имеющих собственных соединительных линий, и для потребителей, имеющих такие линии, общество ущемляет интересы данных хозяйствующих субъектов, ставит их в неравные условия хозяйствования по сравнению с операторами пользующимися соединительными линиями присоединительного оператора. Поэтому УФАС по Амурской области правомерно вынесено решение и предписание ОАО "Дальсвязь" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статей 284, 286 АПК РФ по кассационной жалобе ОАО "Дальсвязь", полагающего, что неправильное применение судом норм материального права (Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 N 948-1 (далее - Закон о конкуренции), ФЗ "О связи") повлекло принятие незаконного решения. Кроме того, заявитель жалобы считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Нарушен пункт 5 статьи 200 АПК РФ.

В обоснование жалобы ОАО "Дальсвязь" приведены доводы о неверном выводе суда о том, что антимонопольный орган надлежащим образом определил доминирующее положение общества на товарном рынке.

Предметом разбирательства дела о нарушении антимонопольного законодательства является тариф, введенный 01.07.2003 на одну конкретную услугу - ежемесячная плата за предоставление точек подключения в расчете на 1 порт Е1 для операторов, подключенных на местном уровне (для двух и более портов на данной станции), в размере 18900 руб.

Данная услуга, предоставляемая оператором связи, является услугой присоединения. Однако суд не дал оценки соблюдению антимонопольным органом правил установления доминирующего положения на рынке услуг присоединения на местном уровне.

Заявитель жалобы считает, что доказательств доминирующего положения ОАО "Дальсвязь" именно на рынке предоставления услуг присоединения на местном и внутризоновом уровнях в материалах дела не представлено.

Суд также не дал должной оценки тому обстоятельству, что УФАС не исследован рынок потенциальных продавцов, в том числе и потенциально возможных продавцов, функционирующих на соответствующем товарном рынке.

Неправильно применена судом Методика установления расчетных цен (такс) за представление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденная ФСЕМС России 30.12.1997 (далее - Методика), так как она не является нормативным актом, обязательным к применению в связи с чем вывод суда и УФАС о монополистической цене не основаны на законе.

Установленного нормативным актом порядка ценообразования на момент введения тарифа не существовало, УФАС не исследован вопрос о получении прибыли существенно более высокой, чем может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. На основании изложенного ОАО "Дальсвязь" просит отменить решение от 24.03.2006 и постановление от 11.01.2007, и удовлетворить заявление.

УФАС по Амурской области в отзыве на кассационную жалобу изложило возражения относительно ее доводов и, считая выводы суда соответствующими материалам дела и закону, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании кассационной инстанции изложили свои правовые позиции.

Проверив обоснованность доводов жалобы и возражений, заслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из материалов дела следует, что УФ АС России по Амурской области 01.12.2005 вынесло решение, которым признало ОАО "Дальсвязь" нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона о конкуренции, и выдало предписание N 34 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Согласно предписанию N 34 ОАО "Дальсвязь" необходимо установить с 01 июля 2003 года обоснованный по размеру тариф на услуги по предоставлению точек подключения (ежемесячной платы) в расчете на 1 порт Е1 для операторов, подключенных на местном уровне, определенный в соответствии с Методикой и Рекомендациями по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг общедоступной электрической связи, утвержденными ФСЕМС России 11 апреля 1997 года.

В соответствии с решением УФАС ОАО "Дальсвязь" нарушило установленный порядок ценообразования расчетных цен и тарифов на предоставление сетевых услуг присоединенным операторам, что привело к установлению монопольно высокой цены на услугу.

ОАО "Дальсвязь", полагая решение по делу N А-5/32 2005 о нарушении антимонопольного законодательства от 01.12.2005 незаконным, а требования предписания N 34 от 01.12.2005 не обоснованными, ущемляющими права и законные интересы общества, обратилось в арбитражный суд в настоящим заявлением.

Заявление мотивировано превышением УФАС своих полномочий: применением актов, не подлежащих применению (Методики), недоказанности монопольно высокой цены.

Отказывая в удовлетворении заявления суд установил, что рассмотрение дел по вопросам разногласий при осуществлении взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, принятие по нему решения и выдача предписания совершены УФАС в пределах своих полномочий в соответствии с пунктом 4.19 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, статья 12 Закона о конкуренции.

Согласно заключению Амурского УФАС России, подготовленных в рамках дела N А-5/32 2005 доля ОАО "Дальсвязь" на товарном рынке присоединения и пропуска трафика составила в 2003 году 86,1%, в 2004 году - 96,3%, в 1 квартале 2005 года - 93,1%. Данный рынок монополизирован и характеризуется высокой степенью конкуренции. Лидирующее положение на данном рынке занимает ОАО "Дальсвязь", что дает ему возможность оказывать влияние на данный рынок.

Судом установлено, что на территории Амурской области услуги по присоединению операторов связи к сети общего пользования и пропуска трафика осуществляют ОАО "Дальсвязь" в лице Амурского филиала и ОАО "А-связь".

К оператору ОАО "Дальсвязь" на территории Амурской области присоединены 12 других операторов связи общего пользования, имеющих лицензию на представление услуг местной телефонной связи на данной территории. К оператору ОАО "А-связь" присоединены 2 других оператора, ООО "Транссвязьтелеком" на момент рассмотрения дела Амурским УФАС России не был присоединен к сети связи общего пользования, не имел потенциальной возможности на присоединение к своей сети других операторов.

В этой связи отклоняются доводы жалобы о том, что УФАС не исследован товарный рынок услуг присоединения на местном уровне и о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ОАО "Дальсвязь" на товарном рынке.

Порядок ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть связи общего пользования независимо от формы собственности на средства связи регламентируются Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть связи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденными постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, которым установлено, что расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется операторами на основании рекомендаций по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг сети электросвязи общего пользования, утвержденных ФСЕМС России и Методики установления расчетных цен (такс), утвержденных ФСЕМС России. Регулирование экономических взаимоотношений между операторами, возникающих при взаиморасчетах и установлению расчетных цен (такс), за предоставление технических средств, а также участие в передаче сетевых услуг осуществляется также в соответствии с Методикой установления расчетных цен (такс). Во исполнение данного нормативного акта Федеральная служба по регулированию естественных монополий в области связи разработала и утвердила единственные "Рекомендации по распределению затрат и определению себестоимости основных услуг общедоступной электрической связи" (далее - Рекомендации) и "Методику установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования".

Постановление Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331 является нормативным правовым актом, нормы и требования, устанавливаемые нормативно правовым актам, являются обязательными для применения. Указанным документом руководствовались при формировании расчетных цен (такс) на услуги присоединения операторов сетей связи ОАО "Дальсвязь" (данным документом обосновывало свою правомерность производственных расчетов тарифов в письмах ОАО "Дальсвязь" от 08.09.2005 N 39/6682 и от 13.07.2005 N 06/446 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N А-5/32 2005), и экспертные организации (ЗАО "Амурский дом аудита" и ООО Аудиторская фирма "Аудит-экспресс").

Согласно договору о взаимодействии операторов сетей электросвязи в процессе предоставления услуг электросвязи, заключенному между ОАО "Амурсвязь" (с сентября 2002 года - Амурский филиал ОАО "Дальсвязь") и Благовещенским филиалом ГУДП "Аэронавигация Дальнего Востока" (пункт 5.4) расчет цен (такс) за пользование ресурсами электросвязи, за текущее обслуживание линейных сооружений, технических средств, станционного оборудования определяется исходя из себестоимости обслуживания, сложившейся у оператора присоединяющей сети и выполняется по Методике.

В соответствии с требованиями Основных положений расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг должен осуществляться на основании Методики установления расчетных цен (такс) и Рекомендаций по распределению затрат.

ОАО "Дальсвязь" представило расчет по формированию ежемесячной платы за предоставление точек подключения операторов местной телефонной связи, отличающиеся по периоду формирования финансовых показателей, используемых в расчете, по разным вариантам и методикам расчета. По результатам каждого из представленных расчетов сформированы разные по величине тарифы, не совпадающие с размером тарифов, утвержденного Прейскурантом ОАО "Дальсвязь" для Амурского филиала с 01.07.2003.

Решение Комиссии об обоснованности затрат, включенных в себестоимость услуг и размера прибыли, основано на выводах независимого аудитора ЗАО "Амурский дом аудита", производившего экспертизу обоснованности размера сформированного тарифа на услуги по предоставлению точек подключения (ежемесячной платы) в расчет на 1 порт Е1 для операторов, подключенных на местном уровне, и обоснованности затрат, отнесенных на стоимость этих услуг, в соответствии с Методикой и Рекомендациями ФСЕМС.

Согласно экспертизе по Методике при расчете цен (такс) за предоставление и обслуживание технических средств и сооружений, обеспечивающих доступ к сети электросвязи (ежемесячная плата за предоставление и обслуживание соединительных линий, точек подключения), осуществляется исходя из себестоимости обслуживания одной соединительной линии, точки подключения) и рентабельности, которая определяется по уровню, сложившемуся у оператора местной телефонной сети за квартал, предшествующий расчетному. Поскольку в расчет цен (такс) положен период 1 квартал 2003 года, в расчете цены, установленной в июне 2003 года должен применяться уровень рентабельности 1 квартал 2003 года в размере 19%. Фактически при расчете данной таксы (ежемесячная плата за предоставление и обслуживание соединительных линий, точек подключения) учтена рентабельность услуг в размере 30%, то есть на 11% превышающую уровень рентабельности, сложившуюся у оператора за период, используемый в расчете. Тем самым ОАО "Дальсвязь" нарушило установленный нормативными актами порядок ценообразования услуг.

При определении в соответствии с вышеуказанной Методикой и Рекомендациями себестоимости услуги по предоставлению и обслуживанию соединительных линий, точек подключения ОАО "Дальсвязь" необоснованно включило затраты по содержанию и обслуживанию ведомственных соединительных линий в размере 110,5 тыс. руб. для операторов, арендующих у ОАО "Дальсвязь" соединительные линии, а для операторов, имеющих в собственности соединительные линии, как ФГУП "Аэронавигация Дальнего Востока", расходы по данному элементу затрат вообще не должны включаться в стоимость услуг.

В стоимость услуг по ежемесячному обслуживанию соединительных линий, точек подключения включены расходы ОАО "Дальсвязь" по содержанию и обслуживанию линий в необоснованно завышенном размере.

Превышение размера тарифа, утвержденного ОАО "Дальсвязь" 18.06.2003, над размером тарифа, определенным независимым экспертом, составляет для операторов, имеющих на станции 2 и более портов Е1 8,4 тыс. руб. или 44%, поэтому обоснован вывод УФАС и суда об установлении ОАО "Дальсвязь" для Амурского филиала с 01.07.2003 монопольно высокой цены, что соответствует статье 4 Закона о конкуренции.

Положения статьи 5 Закона о конкуренции запрещают хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, совершать действия, которые имеют своим результатом ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе и при установлении цен на услуги. Недопустимо включение в цену услуги расходов, фактически не осуществляемых лицом, оказывающим услуги.

ОАО "Дальсвязь" включила затраты по содержанию и обслуживанию ведомственных соединительных линий в равном размере для всех присоединенных операторов независимо от принадлежности данной линии.

Установленные ОАО "Дальсвязь" с 01.07.2003 тарифы на услуги присоединения уровняли всех потребителей, чем поставили в неравные условия хозяйствования присоединенных операторов, самостоятельно содержащих собственные соединительные линии и операторов, пользующихся соединительными линиями присоединенного оператора.

Материалами дела также подтверждается включение ОАО "Дальсвязь" в цену услуги рентабельности в более высоком размере, чем это может быть при соблюдении установленного Порядка формирования расчетных цен (такс) на услуги присоединения, в результате чего хозяйствующий субъект может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в условиях конкуренции или сопоставимых условиях, что также не соответствует пункту 3 статьи 18 ФЗ "О связи".

Поскольку материалами дела подтверждается включение ОАО "Дальсвязь" в тариф на услуги присоединения с 01.07.2003 не обоснованных расходов и рентабельности правомерен вывод суда о том, что решение и предписание УФ АС по Амурской области о прекращении нарушения антимонопольного законодательства соответствует Закону о конкуренции. У суда не имелось правовых оснований для удовлетворения заявления ОАО "Дальсвязь".

Доводы жалобы о неправильном применении судом норм материального права не нашли своего подтверждения при проверке кассационной инстанцией законности обжалуемых судебных актов.

Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 24.03.2006, постановление от 11.01.2007 по делу А04-10913/05-9/1315 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.