Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 декабря 2006 г. N Ф03-А51/06-2/3884 Суд, отказав во взыскании штрафа за неисполнение обязанности по регистрации объекта налогообложения, направил дело в части взыскания недоимки по налогу на игорный бизнес, пени и налоговых санкций на новое рассмотрение, т.к. установил, что суммы начисленных пеней и санкций подлежат корректировке (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 6 декабря 2006 г. N Ф03-А51/06-2/3884
(извлечение)

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 октября 2007 г. N Ф03-А51/07-2/3990

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от МИФНС России N 2 по Приморскому краю: О.В. Кузнецова, главный госналогинспектор по доверенности от 16.06.2006 N 30; И.Л. Волошина, специалист по доверенности от 25.08.2006 N 34, от ИП Т.А.: предприниматель Т.А., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю, индивидуального предпринимателя Т.А. на постановление от 30.06.2006 по делу N А51-19131/2005 25-551 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю к индивидуальному предпринимателю Т.А. о взыскании 118188 руб.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2006 года. Полный текст постановления изготовлен 6 декабря 2006 года.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Т.А. (далее - предприниматель) 118188 руб., составляющих недоимку по налогу на игорный бизнес, пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122, пунктам 1 и 2 статьи 119 и пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением суда от 03.03.2006, с учетом дополнительного решения от 29.03.2006, требования инспекции удовлетворены частично, с предпринимателя взысканы налог на игорный бизнес 52500 руб., пени в сумме 6063,01 руб., штрафы: за неуплату указанного налога в сумме 525 руб.; за непредставление налоговых деклараций - 1331 руб.; за непоставку на учет игрового автомата - 22500 руб. Во взыскании налоговых санкций в сумме 35269 руб. отказано в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств и применением судом статей 112, 114 НК РФ.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.06.2006 решение суда изменено в части взыскания с предпринимателя Т.А. штрафа в сумме 22500 руб. ввиду неправильного применения судом пункта 7 статьи 366 НК РФ и неприменения к спорным правоотношениям пункта 2 статьи 5 НК РФ.

Не согласившись с постановлением апелляционной инстанции, инспекция и предприниматель подали кассационные жалобы.

Налоговый орган ссылается на нарушение апелляционной инстанцией норм материального права, в частности положений статьи 366 НК РФ, просит его отменить, оставив в силе решение суда. Инспекция в обоснование доводов своей жалобы, поддержанной его представителями в судебном заседании кассационной инстанции, указывает на то, что основания для освобождения предпринимателя от налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ отсутствуют, так как игровой автомат "Magic Crane" (кран-машина) с 01.01.2004 является объектом налогообложения, поэтому с указанной даты подлежал регистрации в налоговом органе по месту установки данного объекта независимо от даты его фактической установки.

Предприниматель в своей жалобе указывает на то, что судом неправильно применены положения главы 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес", так как его игровой автомат не предполагает денежного выигрыша, поэтому не может быть объектом налогообложения, а его деятельность не подлежит лицензированию. Осуществляемую деятельность предприниматель расценивает как торгово-закупочную, в связи с чем уплачивает, в том числе в спорный период, единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), который не был учтен при исчислении и взыскании налога на игорный бизнес.

Предприниматель просит отменить судебные акты и отказать инспекции во взыскании налога, пеней и налоговых санкций. Доводы жалобы поддержаны предпринимателем Т.А. в суде кассационной инстанции в полном объеме.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит необходимым отменить постановление апелляционной инстанции в части.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя Т.А. (свидетельство о государственной регистрации 25 N 0034267, выданное на основании свидетельства N 214 от 26.11.1997) за период 2002-2004 годы, по результатам которой составлен акт от 15.06.2005 N 11/79 и, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение от 15.07.2005 N 11/3716 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 10500 руб. за неуплату налога на игорный бизнес за 2 полугодие 2004 года; по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 26625 руб. за непредставление налоговых деклараций по данному налогу и по пункту 7 статьи 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 22500 руб. за неисполнение обязанности по регистрации объекта налогообложения - игрового аппарата "кран-машина" модель "Magic Crane". Указанным решением доначислен налог на игорный бизнес за 2 полугодие 2004 года в сумме 52500 руб., а также пени в сумме 6063,01 руб.

Основанием для доначисления налога и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, как следует из решения налогового органа, явилось осуществление деятельности, связанной с извлечением доходов от эксплуатации игрового автомата, с нарушением положений главы 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес".

Налоговым органом установлено, что предпринимателем Т.А. в магазине "Пасад", расположенном по адресу: город Дальнереченск, ул. Ленина, 77, установлен игровой автомат - "кран-машина", с видом выигрыша - игрушки, с купюроприемником, при этом заявление о регистрации объекта налогообложения в налоговый орган не подано, налог на игорный бизнес за период с 01.06.2004 по 31.12.2004 не уплачен, налоговые декларации не поданы.

Предприниматель Т.А. указанные факты не отрицает, полагая, что не является плательщиком данного налога, так как принадлежащий ему детский игровой аппарат не может быть отнесен к объектам налогообложения, перечисленным в пункте 1 статьи 366 НК РФ. Кроме того, как видно из материалов дела и не оспаривается инспекцией, предприниматель, осуществляя данный вид деятельности, в спорный период и ранее, уплачивал ЕНВД по виду деятельности - услуги проката с 01.10.2002 и с 01.01.2003 - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Удовлетворяя требования инспекции о взыскании с предпринимателя налога на игорный бизнес, пени, налоговых санкций по пунктам 1, 2 статьи 119 НК РФ и пункту 1 статьи 122 НК РФ, суд исходил из того, что с введением в действие с 01.01.2004 в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 N 182-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" главы 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес" игровой автомат, принадлежащий предпринимателю Т.А. является объектом налогообложения налогом на игорный бизнес в смысле статьи 364 и пункта 1 статьи 366 НК РФ.

Выводы суда основаны на том, что выигрыш на игровых автоматах "кран-машина" является случайным, сама игра, проводимая с использованием такого автомата, основана на риске и предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участником игры и владельцем игрового автомата и, следовательно, является азартной, что позволяет его отнести к объектам налогообложения названным выше налогом как игровой автомат.

Статьей 2 Закона Приморского края от 06.11.2003 N 75-КЗ "О налоге на игорный бизнес" на территории Приморского края ставка налога на один игровой автомат установлена в размере 7500 руб., что соответствует положениям статьи 369 НК РФ. Расчет налога, как установлено судом и подтверждается материалами дела, произведен инспекцией с соблюдением указанных выше норм.

Доводы предпринимателя относительно характеристик указанного игрового автомата, имеющих место разъяснений налоговых органов и других организаций, были предметом рассмотрения суда первой и апелляционной инстанций, получили правовую оценку, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат переоценке судом кассационной инстанции.

Основания для применения положений статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" отсутствуют, так как предприниматель Т.А. зарегистрирован и приобрел указанный статус 26.11.1997.

Таким образом, судебные инстанции пришли к правильному выводу о наличии у инспекции права доначислить предпринимателю налог на игорный бизнес за 2 полугодие 2004 года, а у последнего - обязанности с 01.01.2004 зарегистрировать объект налогообложения в налоговом органе по месту его установки, исчислять и уплачивать указанный налог, а также подавать налоговые декларации в соответствии со статьями 370, 371 НК РФ.

Вместе с тем, суд, принимая решение о взыскании сумм налога и пеней, не учел положения статьи 78 НК РФ, предусматривающей возможность зачета излишне уплаченных сумм налога в счет погашения недоимки по иным налогам, направляемым в тот же бюджет.

Как видно из материалов дела (акт проверки от 15.06.2005 N 11/79), предприниматель Т.А. в спорный период уплачивал ЕНВД, не являясь, как указал налоговый орган, плательщиком данного налога по виду деятельности - розничная торговля. Единый налог подлежит уплате в бюджеты различных уровней, в те же бюджеты в 2004 году зачисляется и налог на игорный бизнес. В связи с этим подлежат корректировке суммы начисленных пеней, а также налоговых санкций по пунктам 1, 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Данные обстоятельства судом не исследовались, в связи с чем, дело в части взыскания с предпринимателя Т.А. налога на игорный бизнес, пеней за несвоевременную уплату указанного налога и налоговых санкций по статьям 119, 122 НК РФ подлежит направлению на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

Кроме того, резолютивная часть постановления в нарушение статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержит выводы относительно суммы подлежащих взысканию пеней.

Постановление апелляционной инстанции, изменившее решение суда в части взыскания штрафа по пункту 7 статьи 366 НК РФ в сумме 22500 руб., в этой части следует оставить без изменения, а кассационную жалобу налогового органа - без удовлетворения исходя из следующего.

Как установлено судом и не оспаривается инспекцией, предприниматель приобрел игровой автомат в 2002 году, согласно счету-фактуре от 18.10.2002 N 190, и установил его до 01.01.2004, то есть до введения в действие главы 29 НК РФ, которой предусмотрена обязанность регистрации спорного объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты его установки и определена ответственность на основании пункта 7 статьи 366 НК РФ за невыполнение этих требований в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта.

Отменяя решение суда в данной части, апелляционная инстанция обоснованно указала на неправильное применение судом пункта 7 статьи 366 НК РФ и применила пункт 2 статьи 5 НК РФ, согласно которому акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, обратной силы не имеют, так как ответственность, предусмотренная пунктом 7 статьи 366 НК РФ, распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2004.

Поскольку игровой автомат с получением выигрыша в вещевой форме был установлен предпринимателем Т.А. до указанной даты, то есть в то время, когда такая обязанность по его регистрации и ответственность за ее невыполнение отсутствовали, оснований для привлечения к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ у инспекции не имелось.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление апелляционной инстанции от 30.06.2006 Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-19131/2005 25-551 в части отказа во взыскании штрафа в сумме 22500 руб. оставить без изменения, в остальном - отменить и дело в данной части направить на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.