Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 декабря 2008 г. N Ф03-5552/2008 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности за неперечисление налоговым агентом налога с доходов иностранной организации, доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисления пени по налогу направлено на новое рассмотрение, при котором суду необходимо разрешить заявленные требования (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 16 декабря 2008 г. N Ф03-5552/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 июля 2009 г. N Ф03-3391/2009

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "В" - Штанько Е.В., старший юрисконсульт, доверенность от 09.01.2008 N 1, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю - Колосова О.В., исполняющий обязанности начальника выездных проверок, доверенность от 01.12.2008 N 03-30/331, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "В" на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 по делу N А73-3611/2008-92 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "В" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю о признании недействительным решения от 31.03.2008 N 13-67/7 в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2008 года.

В судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) до 11.12.2008.

Общество с ограниченной ответственностью "В" (далее - ООО "В", общество, заявитель, налоговый агент) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом его уточнения, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю (далее - МИФНС России N 5 по Хабаровскому краю, инспекция, налоговый орган) от 31.03.2008 N 13-67/7 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 97037 руб. за неправомерное неперечисление налоговым агентом налога с доходов иностранной организации, доначисления указанного налога в сумме 485185 руб. и пени по налогу в размере 216290 руб., доначисления налога на прибыль организаций в сумме 64421 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 31576 руб.

Решением суда от 18.06.2008 заявление общества удовлетворено в полном объеме. В частности, по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, суд пришел к выводу о наличии у общества документов, подтверждающих постоянное местонахождение иностранной организации в государстве, с которым Российской Федерацией заключен международный договор, регулирующий вопросы налогообложения и дающего право на освобождение от удержания налога у источника выплаты, в связи с чем в этой части признал неправомерным привлечение заявителя по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 97037 руб. за неправомерное неперечисление налоговым агентом налога с доходов иностранной организации, доначисления указанного налога в сумме 485185 руб. и пени по налогу в размере 216290 руб.

Суд апелляционной инстанции постановлением от 28.08.2008 решение суда в части признания недействительным решения инспекции о доначислении налога с доходов иностранных юридических лиц,назначения штрафа и начисления пени отменил, в удовлетворении требований обществу в указанной части отказал. Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств, подтверждающих компетентность органа, выдавшего документ о постоянном местонахождении иностранной организации в государстве, с которым Российской Федерацией заключен международный договор, регулирующий вопросы налогообложения, а также тем, что указанный документ представлен после выплаты дохода иностранной организации.

Законность судебных актов проверяется по жалобе общества, которое ссылается на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, просит принятое судом постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В своей жалобе заявитель ссылается на то, что с иностранной компанией "Пасифик Фишериз, Инк" общество работает более десяти лет. Доказательства, подтверждающие постоянное местонахождение указанной компании, представлялись налоговому органу ранее как в рамках налоговых проверок, так и при рассмотрении дел в суде. Ежегодное подтверждение местонахождения иностранной организации налоговое законодательство не предусматривает. Судом не учтено, что в силу пункта 4 статьи 24 НК РФ на налогового агента, которым не исполнена обязанность по удержанию и перечислению налога с доходов налогоплательщика, не может быть возложена обязанность по перечислению налога за счет средств налогового агента.

Инспекция в отзыве на жалобу и ее представитель в судебном заседании против доводов кассационной жалобы возражают, просят обжалуемое постановление оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и возражения на нее, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит, что решение и постановление судов в обжалуемой части подлежащей отмене, а дело - направлению в этой части на новое рассмотрение, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО "В" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, в том числе, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за период с 01.01.2004 по 30.09.2007, по результатам которой принято решение от 31.03.2008 N 13-67/7 о привлечении общества к налоговой ответственности, в том числе по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 97037 руб. за неправомерное неперечисление налоговым агентом налога с доходов иностранных юридических лиц и доначислении указанного налога в сумме 485185 руб. и пени по налогу в размере 216290 руб.

Доначисление указанного налога, пени и привлечение к налоговой ответственности произведено налоговым органом в связи с отсутствием у налогового агента при выплате дохода иностранной организации, документа, освобождающего от удержания данного налога.

ООО "В" не согласилось с данным решением и оспорило его в части в арбитражном суде.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Абзацем первым пункта 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участниками которой являются как Российская Федерация, так и США, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Согласно статье 3 Договора между Российской Федерации и Соединенными Штатами Америки от 17.06.1992 об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Договор) термин "компетентный орган" означает в Соединенных Штатах Америки Министерство финансов или его уполномоченного представителя.

Как установлено инспекцией, обществом во исполнение договора займа от 21.10.2004 N PF-VRP-1004, заключенного с компанией "Пасифик Фишериз, Инк" (США), последней 19.01.2005 выплачены проценты за пользование займом в размере 2425923 руб. (86292,2 долларов США), не подлежащие налогообложению на основании статьи 11 Договора.

Вместе с тем в подтверждение постоянного местонахождения компании "Пасифик Фишериз, Инк" в США обществом представлена справка Службы выдачи лицензий штата Вашингтон, заверенная апостилем секретарем штата 14.01.2008, т.е. датированная после выплаты указанных процентов.

Кроме того, согласно указанной справке, оформленной на иностранную акционерную компанию "Пасифик Фишериз, Инк", 8750 122 Авеню, Кирклэнд, Вашингтон 98033, обладатель лицензии был зарегистрирован и ему была выдана лицензия.

В силу статей 1, 4 Договора документ, предусмотренный пунктом 1 статьи 312 НК РФ, должен содержать сведения о постоянном местопребывании иностранной организации, месте регистрации в качестве юридического лица или любого другого критерия аналогичного характера. При этом понятие постоянное местопребывание иностранной организации предполагает указание даты регистрации, периода местопребывания.

Вопрос о соответствии представленного обществом документа указанным критериям судами не исследовался.

Кроме того, из материалов дела следует, что общество и ранее выплачивало доходы компании "Пасифик Фишериз, Инк", о чем свидетельствует решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.08.2001 по делу N А-73-1280/2001-38, из которого следует, что указанная фирма зарегистрирована в штате Делавар-Корпорэйшен Траст Сэнтер, 1209 Орандж Стрит, г. Вилингтон, округ Нью Кастл. В деле имеются также заявления общества, датированные 1999 годом на возврат налога с дохода от источников в Российской Федерации.

Однако указанные обстоятельства судами не приняты во внимание и не рассмотрены.

Несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывало налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

Неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом является основанием для привлечения последнего к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Вывод суда апелляционной инстанции о непредставлении обществом доказательств, подтверждающих делегирование компетентным органом полномочий по заверению подтверждения постоянного местонахождения иностранной организации, несостоятелен. В силу части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение. В случае возникновения сомнений в лигитимности документов, подтверждающих резидентство иностранных компаний налоговый орган вправе был обратиться за разъяснением в Федеральную налоговую службу, что вытекает из писем последней от 12.05.2005 N 26-2-08/5988, от 25.10.2005 N ВЕ-6-26/898@.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене в указанной части с направлением дела на новое рассмотрение, при котором необходимо устранить отмеченные недостатки и на основе норм законодательства о налогах и сборах, с учетом доводов лиц, участвующих в деле, разрешить заявленные требования и вопрос о распределении государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 18.06.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 по делу N А73-3611/2008-92 Арбитражного суда Хабаровского края в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "В" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю от 31.03.2008 N 13-67/7 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 97037 руб., доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 485185 руб., исчисления пени по налогу в сумме 216290 руб., отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.