Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 января 2009 г. N Ф03-5737/2008 Заявление о взыскании с предпринимателя недоимки и пени по ЕНВД, начисленных в соответствии с решением налогового органа, удовлетворено, т.к. суд исходил из того, что выставление требования о добровольной уплате налога и пени не нарушает принятые судом обеспечительные меры, поскольку требование об уплате налога является лишь письменным извещением налогоплательщика о неуплаченной сумме налога и предложением уплатить ее в добровольном порядке (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 26 января 2009 г. N Ф03-5737/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области - Кудинов С.В., представитель по доверенности от 11.01.2009 N 10-13, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Г.Л. на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23,09.2008 по делу N А37-300/2008-5 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области к индивидуальному предпринимателю Г.Л. о взыскании 278241,96 руб.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 26 января 2009 года.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Г.Л. (далее - предприниматель) недоимки и пени по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) на общую сумму 278241,96 руб., начисленных в соответствии с решением инспекции от 29.05.2007 N ЛЖ 06-28/17.

Решением от 14.07.2008 суд первой инстанции отказал налоговому органу в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям. При разрешении спора суд учел, что решением Арбитражного суда Магаданской области от 12.02.2008 по делу N А37-2329/2007-2 заявление предпринимателя Г.Л. о признании недействительным решения инспекции от 29.05.2007 N ЛЖ 06-28/17 оставлено без удовлетворения.

Вместе с тем, суд исходил из того, что требование инспекции от 12.02.2008 N 1777 об уплате в добровольном порядке выставлено в период действия обеспечительных мер, принятых по делу N А37-2329/2007-2, и, посчитав указанное требование незаконным, отказал инспекции во взыскании недоимки и пени.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 решение арбитражного суда Магаданской области от 14.07.2008 отменено, требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области удовлетворены. Суд второй инстанции взыскал с индивидуального предпринимателя Г.Л. в доход бюджета единый налог на вмененный доход в сумме 226363 руб. и пени в сумме 51878 руб., а всего 278241 руб.

При пересмотре дела суд апелляционной инстанции правильно исходил из того, что выставление требования о добровольной уплате налога и пени не нарушает принятые судом обеспечительные меры, так как требование об уплате налога является лишь письменным извещением налогоплательщика о неуплаченной сумме налога и предложением уплатить ее в добровольном порядке. Суд также учел, что действий, направленных на принудительное исполнение своего решения налоговый орган не совершал, а лишь после истечения указанного в требовании срока обратился в суд с заявлением о взыскании налога и пени.

В кассационной жалобе предприниматель предлагает отменить постановление суда апелляционной инстанции в связи с неправильным применением судом норм материального права и неполным исследованием материалов дела, а также принять по делу новое решение об отказе налоговому органу в удовлетворении требований о взыскании недоимки и пени по ЕНВД.

По мнению заявителя жалобы, суду надлежало обратить внимание на причину доначисления спорных сумм. Так, согласно разъяснению Управления министерства РФ по налогам и сборам по Магаданской области от 17.12.2004 при расчете единого налога на вмененный доход предприниматель Г.Л. правильно применяла физический показатель "торговое место", так как арендуемое им помещение не является объектом стационарной торговой сети. Данным разъяснением предприниматель руководствовалась в течение трех лет, и каких-либо нарушений порядка исчисления и уплаты ЕНВД налоговым органом при камеральных проверках не выявлено.

При проведении выездной налоговой проверки в 2007 году представители налогового органа произвольно установили, что используемое торговое место переоборудовано предпринимателем под объект стационарной торговли. При этом инспекция не определила, каким образом осуществлено и когда имело место указанное переоборудование, а также в чем оно выразилось. Несмотря на это, налоговый орган посчитал, что фактически предприниматель осуществляет розничную торговлю через объект стационарной торговли - магазин, что, по мнению заявителя жалобы, не соответствует действительности. Ни в инвентаризационных

документах, ни в договорах аренды нет указания на размещение подсобных, административных и складских помещений, которые отвечают признакам магазина.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 статьи 75 и пунктом 3 статьи 111 HK РФ налогоплательщик освобождается от уплаты пени и от ответственности за совершение налогового правонарушения, в случае, если будет установлено, что он действовал в соответствии с письменными разъяснениями налогового органа.

В заседание суда кассационной инстанции предприниматель не явился.

В отзыве на жалобу и в судебном заседании представитель инспекции доводы предпринимателя отклонил и просил постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, так как при разрешении спора суд применил нормы материального и процессуального права соответственно установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки индивидуальному предпринимателю Г.Л. решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 29.05.2007 N ЛЖ 06-28/17 доначислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 244933 руб. и пеня за несвоевременную уплату налога в сумме 51878 руб.

Решением от 12.02.2008 по делу N А37-2329/2007-2 Арбитражный суд Магаданской области отказал предпринимателю Г.Л. в удовлетворении заявления о признании недействительным выше названного решения налогового органа.

При обращении с арбитражный суд налоговый орган уменьшил подлежащую взысканию сумму недоимки и пени до 278241,96 руб. в связи с добровольной уплатой предпринимателем 18570 руб.

Поскольку обоснованность доначисления спорных сумм недоимки и пени подтверждена решением Арбитражного суда Магаданской области от 12.02.2008 по делу N А37-2329/2007-2, имеющим преюдициальное значение для разрешения спора по настоящему делу, то суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил требования налогового органа.

Таким образом, суд кассационной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд апелляционной инстанции применил нормы материального и процессуального права соответственно установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 по делу N A37-300/2008-5 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.