Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 мая 2009 г. N Ф03-2009/2009 В удовлетворении заявления об оспаривании решения о признании общества нарушившим законодательство о защите конкуренции и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства антимонопольного органа отказано, поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 19 мая 2009 г. N Ф03-2009/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии: от ОАО "ДЭК": Неменко И.В., начальник юридического департамента, доверенность от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/302 Д, Паршина В.А., юрисконсульт, доверенность от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316 Д от Управления ФАС по Хабаровскому краю: Морозкина Е.В., ведущий специалист-эксперт, доверенность от 25.08.2008 N 01/6-4004, Костромеев Н.Б., начальник отдела антимонопольного контроля, доверенность от 25.09.2006 N 01/6-1939, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" на решение от 12.12.2008, постановление от 16.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12769/2008 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мустанг", о признании незаконными решения и предписания.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 г.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление ФАС, антимонопольный орган) от 07.10.2008 N 50, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и предписания от 07.10.2008 N 35 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Заявление обосновано тем, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют статьям 421, 432, 450 ГК РФ, пунктам 66 и 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) и нарушают права и законные интересы ОАО "ДЭК", которое не допустило навязывания невыгодных условий договора потребителю и ущемления его интересов.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Мустанг".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание приняты Управлением ФАС в пределах его компетенции, соответствуют статье 10 ФЗ "О защите конкуренции", нормам гражданского законодательства, регулирующим правоотношения по договору энергоснабжения, и вышеназванным Правилам, поэтому основания для удовлетворения заявления отсутствуют.

В кассационной жалобе ОАО "ДЭК" просит принятые по делу судебные акты отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления. В обоснование жалобы приводит доводы о неправильном применении судами статей 432, 450, 451 ГК РФ, части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и пункта 68 Правил; об отсутствии в деле доказательств навязывания контрагенту невыгодных условий договора; об уклонении судов от рассмотрения и оценки доводов ОАО "ДЭК" о мотивах отказа контрагенту в исключении из договора пункта 3.1.27, содержащего существенное условие договора, при отсутствии которого договор энергоснабжения является незаключенным.

В отзыве на кассационную жалобу Управление ФАС по Хабаровскому краю выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает принятые по делу решение и постановление соответствующими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела и просит оставить их без изменения.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции представители ОАО "ДЭК" и антимонопольного органа поддержали доводы, изложенные соответственно в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

ООО "Мустанг" отзыв на кассационную жалобу не представило и в судебном заседании не участвовало. О времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Проверив законность решения от 12.12.2008 и постановления от 16.02.2009, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для их отмены отсутствуют.

Арбитражные суды установили, что ОАО "ДЭК" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) потребителям через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии.

27.12.2006 между ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Мустанг" (покупатель) заключен договор энергоснабжения электрической энергией N 3833.

Пункт 3.1.27 данного договора содержит условие о компенсации покупателем гарантирующему поставщику стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. Указанная стоимость рассчитана по формуле, не предусмотренной действующим законодательством.

На обращение ООО "Мустанг" от 01.04.2008 об изменении условий договора от 27.12.2006 путем исключения из него пункта 3.1.27 ОАО "ДЭК" письмом от 07.06.2008 N 3331 ответило отказом. Впоследствии ООО "Мустанг" ходатайствовало об изменении условий пункта 3.1.27 договора.

В связи с обращением ООО "Мустанг" в антимонопольный орган Управление ФАС 07.10.2008 приняло решение N 50 о признании действий ОАО "ДЭК" по отказу в изменении условий пункта 3.1.27 договора N 3833 нарушающими часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляющими интересы ООО "Мустанг".

Решение обосновано тем, что ОАО "ДЭК", занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности), в нарушение пункта 68 Правил и до введения в действие на территории Хабаровского края Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (утверждены приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1, далее - Правила N 166-э/1) отказало ООО "Мустанг" в приведении пункта 3.1.27 договора N 3833 в соответствие с действующими нормативными правовыми актами. Наряду с этим ОАО "ДЭК" направило ООО "Мустанг" претензии и счета-фактуры на оплату стоимости отклонений фактического объема электропотребления от договорного объема, которая рассчитана на основании указанного пункта договора, чем допустило ущемление интересов данного контрагента.

На основании решения от 07.10.2008 N 50 Управление ФАС выдало ОАО "ДЭК" предписание от 07.10.2008 N 35 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем неприменения положений пункта 3.1.27 договора от 27.12.2006 N 3833 до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "ДЭК" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 52 ФЗ "О защите конкуренции" также предусмотрена возможность обжалования решения или предписания антимонопольного органа в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", приведенный в части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" перечень нарушений антимонопольного законодательства не является исчерпывающим.

Нарушением антимонопольного законодательства могут быть признаны и иные действия (бездействие), не перечисленные в части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", которые влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц либо создают угрозу наступления таких последствий.

Оценивая оспариваемые акты Управления ФАС, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно согласились с выводами данного органа о том, что условия пункта 3.1.27 договора от 27.12.2006 N 3833 об установлении порядка компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема потребления противоречат пункту 68 Правил и Правилам N 166-э/1.

Кроме того, суды признали обоснованным вывод Управления ФАС о том, что отказ ОАО "ДЭК" контрагенту в изменении противоречащего действующему законодательству условия пункта 3.1.27 договора ущемляет интересы ООО "Мустанг", поскольку ОАО "ДЭК" на основании данного пункта договора направляло ООО "Мустанг" претензии и выставляло счета-фактуры на оплату стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема.

Исходя из этого, арбитражные суды сделали правильный вывод о том, что решение Управления ФАС N 50, установившее в действиях ОАО "ДЭК" нарушения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", и предписание N 35 о неприменении положений пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 27.12.2006 N 3833, соответствуют указанной норме права.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает неправильным применение апелляционным судом пункта 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и его вывод о том, что отказом контрагенту в изменении условий пункта 3.1.27 договора ОАО "ДЭК" допустило навязывание ООО "Мустанг" невыгодных для последнего условий договора, поскольку действия по навязыванию контрагенту условий договора образуют самостоятельный состав нарушения антимонопольного законодательства, который Управлением ФАС не рассматривался.

Однако указанный вывод апелляционного суда и его ссылка на пункт 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" не повлияли на правильность принятого апелляционным судом постановления и его вывода о нарушении ОАО "ДЭК" части 1 статьи 10 названного закона, которое повлекло ущемление интересов ООО "Мустанг".

В связи с этим довод заявителя кассационной жалобы о неправильном применении судами части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" судом кассационной инстанции отклоняется, как и отклоняется его довод об отсутствии в деле доказательств навязывания контрагенту невыгодных условий договора. Поскольку предметом рассмотрения Управления ФАС были иные действия доминирующего на товарном рынке хозяйствующего субъекта, ущемляющие интересы других лиц, а не навязывание контрагенту невыгодных условий договора, то обстоятельства такого навязывания в предмет доказывания по настоящему делу не входили и судами соответственно не устанавливались.

Довод кассационной жалобы о том, что условия пункта 3.1.27 договора являются существенными для договора энергоснабжения и поэтому не могут быть из него исключены, во внимание не принимаются. Указанный пункт договора не может противоречить нормам действующего законодательства, а в силу пункта 68 Правил стороны договора энергоснабжения ограничены в праве на включение в договор условий о порядке определения стоимости отклонений объема фактического потребления электрической энергии от договорного объема и размера компенсации таких отклонений до урегулирования данного вопроса в законодательном порядке.

Кроме того, как указано в решении Управления ФАС, ООО "Мустанг" ходатайствовало об изменении условий пункта 3.1.27 договора N 3833, и предписание N 35 содержит требование не об исключении из договора данного пункта, а о неприменении его положений до вступления в силу правил оплаты отклонения фактических объемов потребления электроэнергии от договорных.

Компетенция антимонопольного органа на рассмотрение спора между ОАО "ДЭК" и ООО "Мустанг" определена статьями 22, 23 ФЗ "О защите конкуренции".

То обстоятельство, что отношения по изменению условий договора регулируются нормами гражданского законодательства, не исключает возможности обращения заинтересованного лица за защитой нарушенного права в антимонопольный орган. Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском.

В этой связи отклоняется довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии у него предусмотренных статьей 450 ГК РФ оснований для изменения условий договора от 27.12.2006 N 3833 без обращения ООО "Мустанг" в арбитражный суд с соответствующим иском в порядке статей 450, 451 ГК РФ, а также об отсутствии компетенции антимонопольного органа на рассмотрение спора между ОАО "ДЭК" и его контрагентом по поводу изменения спорного пункта договора.

С учетом изложенного решение от 12.12.2008 и постановление от 16.02.2009 не подлежат отмене, а кассационная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 12.12.2008, постановление от 16.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12769/2008 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.