Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 мая 2009 г. N Ф03-2004/2009 В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания управления отказано, поскольку оспариваемые решение и предписание приняты управлением в пределах его компетенции, соответствуют действующему законодательству, регулирующему правоотношения по договору энергоснабжения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 19 мая 2009 г. N Ф03-2004/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии: от ОАО "ДЭК": Неменко И.В., начальник юридического департамента, доверенность от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/302 Д, Паршина В.А., юрисконсульт, доверенность от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316 Д от Управления ФАС по Хабаровскому краю: Морозкина Е.В., ведущий специалист-эксперт, доверенность от 25.08.2008 N 01/6-4004, Костромеев Н.Б., начальник отдела антимонопольного контроля, доверенность от 25.09.2006 N 01/6-1939, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" на решение от 25.12.2008, постановление от 25.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12774/2008 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Параллель Востока" о признании незаконными решения и предписания.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 г.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление ФАС, антимонопольный орган) от 07.10.2008 N 44, которым ОАО "ДЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и предписания от 07.10.2008 N 29 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Заявление обосновано тем, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют статьям 421, 432, 450 ГК РФ, пунктам 66 и 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) и нарушают права и законные интересы ОАО "ДЭК", которое не допустило навязывания невыгодных условий договора потребителю и ущемления его прав и интересов.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Параллель Востока".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание приняты Управлением ФАС в пределах его компетенции, соответствуют статье 10 ФЗ "О защите конкуренции", нормам гражданского законодательства, регулирующим правоотношения по договору энергоснабжения, и вышеназванным Правилам, поэтому основания для удовлетворения заявления отсутствуют.

В кассационной жалобе ОАО "ДЭК" просит принятые по делу судебные акты отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления. В обоснование жалобы приводит доводы о неправильном применении судами статей 432, 450 ГК РФ, части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и пункта 66 Правил; об отсутствии в деле доказательств навязывания контрагенту невыгодных условий договора; об уклонении судов от рассмотрения и оценки доводов ОАО "ДЭК", в том числе доводов о содержащемся в пункте 3.1.27 договора N 742 существенном условии договора, при отсутствии которого договор энергоснабжения является незаключенным; о неопределенности предписания Управления ФАС и судебных актов по вопросу о том, в чем именно выразилось нарушение гарантирующим поставщиком антимонопольного законодательства, - в действиях по отказу контрагенту в исключении пункта 3.1.27 из договора энергоснабжения либо в незаконном включении этого пункта в договор в период его заключения.

В отзыве на кассационную жалобу Управление ФАС по Хабаровскому краю выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает принятые по делу решение и постановление соответствующими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела и просит оставить их без изменения.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции представители ОАО "ДЭК" и антимонопольного органа поддержали доводы, изложенные соответственно в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

ООО "Параллель Востока" отзыв на кассационную жалобу не представило и в судебном заседании не участвовало. О времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Проверив законность решения от 25.12.2008 и постановления от 25.02.2009, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для их отмены отсутствуют.

Арбитражные суды установили, что ОАО "ДЭК" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) потребителям через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии.

01.01.2007 между ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Параллель Востока"" (покупатель) заключен договор энергоснабжения электрической энергией N 742.

Пункт 3.1.27 данного договора содержит условие о компенсации покупателем гарантирующему поставщику стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. Указанная стоимость рассчитана по формуле, не предусмотренной действующим законодательством.

Письмо ООО "Параллель Востока"" в адрес гарантирующего поставщика от 25.03.2008 N 38 об исключении из договора N 742 пункта 3.1.27 оставлено ОАО "ДЭК" без рассмотрения и ответа.

В связи с обращением ООО "Параллель Востока" в антимонопольный орган Управление ФАС 07.10.2008 приняло решение N 44 о признании бездействия ОАО "ДЭК" по рассмотрению обращения контрагента от 25.03.2008 N 38 нарушающим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляющим интересы ООО "Параллель Востока".

Решение обосновано тем, что ОАО "ДЭК" в нарушение пункта 68 Правил и до введения в действие на территории Хабаровского края Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (утверждены приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1, далее - Правила N 166-э/1) включило в договор N 742 не соответствующее закону условие о порядке определения стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема и не рассмотрело обращение ООО "Параллель Востока" об исключении этого условия из договора. Наряду с этим ОАО "ДЭК" направило в адрес ООО "Параллель Востока" претензии и счета-фактуры на оплату стоимости отклонений фактического объема электропотребления от договорного объема, которая рассчитана на основании пункта 3.1.27 договора, чем допустило ущемление интересов данного контрагента.

На основании решения от 07.10.2008 N 44 Управление ФАС выдало ОАО "ДЭК" предписание от 07.10.2008 N 29 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем неприменения положений пункта 3.1.27 договора от 01.01.2007 N 742 до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "ДЭК" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 52 ФЗ "О защите конкуренции" также предусмотрена возможность обжалования решения или предписания антимонопольного органа в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", приведенный в части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" перечень нарушений антимонопольного законодательства не является исчерпывающим.

Нарушением антимонопольного законодательства могут быть признаны и иные действия (бездействие), не перечисленные в части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", которые влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц либо создают угрозу наступления таких последствий.

Оценивая оспариваемые акты Управления ФАС, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно согласились с выводами данного органа о том, что условия пункта 3.1.27 договора от 01.01.2007 N 742 об установлении порядка компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема потребления противоречат пункту 68 Правил и Правилам N 166-э/1.

Кроме того, суды признали обоснованным вывод Управления ФАС о том, что бездействие ОАО "ДЭК", выразившееся в нерассмотрении обращения ООО "Параллель Востока" об исключении из договора пункта 3.1.27, ущемляет интересы данного контрагента, поскольку ОАО "ДЭК" не только включило в договор противоречащее действующему законодательству условие, но и на основании названного пункта договора направляло ООО "Параллель Востока" претензии и выставляло счета-фактуры на оплату стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема.

Исходя из этого, арбитражные суды сделали правильный вывод о том, что решение Управления ФАС N 44, установившее в бездействии ОАО "ДЭК" нарушение части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", и предписание N 29 о неприменении положений пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 01.01.2007 N 742, соответствуют указанной норме права.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает неправильным вывод апелляционного суда о том, что ущемление интересов ООО "Параллель Востока" выразилось также в отказе контрагенту исключить из договора пункт 3.1.27 и в навязывании ООО "Параллель Востока" невыгодных для него условий договора. Из материалов дела следует, что Управление ФАС не устанавливало факт отказа гарантирующего поставщика исключить спорный пункт из договора и факт навязывания контрагенту невыгодных условий договора, который образует самостоятельный состав нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции") и Управлением ФАС не рассматривался.

Однако указанный вывод апелляционного суда не повлиял на правильность принятого апелляционным судом постановления и его вывода о нарушении ОАО "ДЭК" части 1 статьи 10 названного закона, которое повлекло ущемление интересов ООО "Параллель Востока".

В связи с этим довод заявителя кассационной жалобы о неправильном применении судами части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" судом кассационной инстанции отклоняется, как и отклоняется его довод об отсутствии в деле доказательств навязывания контрагенту невыгодных условий договора. Поскольку предметом рассмотрения Управления ФАС было бездействие хозяйствующего субъекта, ущемляющее интересы других лиц, а не навязывание контрагенту невыгодных условий договора, то обстоятельства такого навязывания в предмет доказывания по настоящему делу не входили и судами соответственно не устанавливались.

Довод кассационной жалобы о том, что условия пункта 3.1.27 договора являются существенными для договора энергоснабжения и поэтому не могут быть из него исключены, во внимание не принимаются. Указанный пункт договора не может противоречить нормам действующего законодательства, а в силу пункта 68 Правил стороны договора энергоснабжения ограничены в праве на включение в договор условий о порядке определения стоимости отклонений объема фактического потребления электрической энергии от договорного объема и размера компенсации таких отклонений до урегулирования данного вопроса в законодательном порядке.

Кроме того, как видно из дела, предписание N 29 содержит требование не об исключении из договора данного пункта, а о неприменении его положений до вступления в силу правил оплаты отклонения фактических объемов потребления электроэнергии от договорных.

Доводы представителей ОАО "ДЭК", высказанные в суде кассационной инстанции, о том, что Управление ФАС не доказало получение гарантирующим поставщиком письма ООО "Параллель Востока" от 25.03.2008 N 38, поэтому отсутствие ответа гарантирующего поставщика в адрес контрагента безосновательно расценено антимонопольным органом как бездействие ОАО "ДЭК", являются необоснованными и опровергаются ответом ОАО "ДЭК" от 18.07.2008 N 11047 на запрос антимонопольного органа (том 1 л.д. 61-62, 67-68), а также текстом заявления в арбитражный суд (том 1, л.д. 4).

Компетенция антимонопольного органа на рассмотрение спора между ОАО "ДЭК" и ООО "Параллель Востока" определена статьями 22, 23 ФЗ "О защите конкуренции".

То обстоятельство, что отношения по изменению условий договора регулируются нормами гражданского законодательства, не исключает возможности обращения заинтересованного лица за защитой нарушенного права в антимонопольный орган. Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском.

В этой связи отклоняется довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии у него предусмотренных статьей 450 ГК РФ оснований для изменения условий договора от 01.01.2007 N 742 без обращения контрагента в арбитражный суд с соответствующим иском, а также об отсутствии компетенции антимонопольного органа на рассмотрение спора между ОАО "ДЭК" и его контрагентом по поводу изменения спорного пункта договора.

Довод кассационной жалобы о неопределенности решения и предписания Управления ФАС в вопросе о том, какие же действия гарантирующего поставщика признаны нарушением антимонопольного законодательства, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку в решении и предписании от 07.10.2008 прямо указано, что нарушение части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" выразилось в бездействии ОАО "ДЭК", не рассмотревшего обращение контрагента от 25.03.2008 N 38.

Тех нарушений норм материального права, на которые ОАО "ДЭК" ссылается в кассационной жалобе, а также нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов, арбитражными судами не допущено.

С учетом изложенного решение от 25.12.2008 и постановление от 25.02.2009 не подлежат отмене, а кассационная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 25.12.2008, постановление от 25.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12774/2008 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.