Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 августа 2009 г. N Ф03-3958/2009 Заявление о признании незаконным и отмене постановления налогового органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях ККМ удовлетворено, поскольку событие административного правонарушения налоговым органом не доказано (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 20 августа 2009 г. N Ф03-3958/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока на решение от 30.04.2009 на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу N А51-3809/2009 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению индивидуального предпринимателя Д. И. к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока о признании незаконным и отмене постановления.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 г. Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2009 г.

Индивидуальный предприниматель Д. И. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее - инспекция, административный орган) от 06.03.2009 N 015104 по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 30.04.2009, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009, заявление индивидуального предпринимателя удовлетворено, поскольку событие административного правонарушения инспекцией не доказано.

Не согласившись с судебными актами, инспекция обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, как принятые с неправильным применением норм материального права и несоответствующие фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя жалобы, торговое место, с которого предприниматель осуществляет свою деятельность, не является торговым местом, на котором разрешена торговля без применения контрольно-кассовой техники, поскольку обеспечивает показ и сохранность товара. Инспекция полагает, что осуществленная в ходе контроля за применением контрольно-кассовой техники закупка не является проверочной, поскольку уплаченные за товар деньги покупателю не возвращены, а товар не передан обратно продавцу.

Индивидуальный предприниматель Д.И. в отзыве на кассационную жалобу просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Инспекция извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако ее представитель в судебное заседание не явился.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 26.01.2009 инспекцией на основании поручения N 123 проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Д. И. по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в арендуемом предпринимателем торговом месте - отдел кондитерских изделий N 18, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Лермонтова, 67/1, в ходе которой выявлен факт реализации 200 граммов творожного печенья на сумму 31 руб. без применения контрольно-кассовой техники ввиду ее отсутствия.

По факту выявленного нарушения налоговым органом в присутствии продавца Мосуповой СБ. составлен акт проверки от 26.01.2009 N 015104 и протокол об административном правонарушении от 24.02.2009 N015104.

06.03.2009 административным органом принято постановление N 015104 по делу об административном правонарушении, которым предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, предприниматель оспорила его в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

В соответствии с абзацем 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Судами обеих инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что арендуемое торговое место предпринимателя представляет собой открытое торговое место, в общем ряду торгового зала крытого рынка. При этом один из критериев в качестве обязательного условия применения контрольно-кассовой техники - сохранность товара при осуществлении торговли предпринимателем отсутствует.

Таким образом, данное торговое место не является изолированным, а представляет открытый прилавок и не может быть отнесено к объекту, обеспечивающему сохранность товара, что является основанием, согласно абзацу 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, для неприменения контрольно-кассовой машины.

Судами первой и апелляционной инстанций учтено, что административным органом в порядке статьи 27.8 КоАП РФ не составлялся протокол осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов в присутствии предпринимателя и понятых, поэтому фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном КоАП РФ порядке.

Кроме того, исследовав обстоятельства дела, доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, суды установили факт приобретения товара проверяющими должностными лицами инспекции лично без присутствия при проведении контрольных мероприятий должностных лиц органов, уполномоченных проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу об осуществлении инспекцией в ходе контрольных мероприятий за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно кассовой техники именно проверочной закупки.

Из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со статьей 13 Закон N 144-ФЗ налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Поэтому проведение работниками инспекции проверочной закупки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Поскольку инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, выводы судов о неправомерности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса, являются правильными.

Доводы, изложенные инспекцией в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, поэтому в силу статьи 286 АПК РФ подлежат отклонению.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 30.04.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу N А51-3809/2009 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.