Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 05АП-2467/2009

г. Владивосток

Дело

"22" июня 2009 г.

N А51-3809/2009 N 05АП-2467/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 18 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.

судей: Бац З.Д., Солохина Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от истца: ИП Дишура И.Г. лично, паспорт 05 03 404922; Ушенина Е.Н. по доверенности от 24.07.2008г. со специальными полномочиями сроком на 3 год, паспорт 05 03 651669.

от ответчика: Попова Т.С. по доверенности N 03-121 от 20.04.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 04 136206.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г.Владивостока

на решение от 30 апреля 2009 г.

судьи Борисова Д.В.

по делу N А51-3809/2009 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению индивидуального предпринимателя Дишуры Ирины Григорьевны

к ИФНС России по Советскому району г.Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 015104 от 06.03.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дишура Ирина Григорьевна (далее по тексту - "заявитель", "предприниматель", "ИП Дишура И.Г.") обратилась в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее по тексту - "инспекция", "налоговый орган", "административный орган") N 015104 от 06.03.2009г. "По делу об административном правонарушении", которым предприниматель привлечен к административной ответственности на основании ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - "КоАП РФ") в виде взыскания штрафа в размере 3000 руб.

Решением от 30 апреля 2009 года суд удовлетворил заявление индивидуального предпринимателя. В результате рассмотрения дела суд пришел к выводу о недоказанности материалами административного дела факта совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ в нарушении статьи 65 и пункта 4 статьи 210 АПК РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, ИФНС России по Советскому району г.Владивостока обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции по делу N А51-3809/2009 отменить и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе податель жалобы указал, что ИФНС России по Советскому району г.Владивостока действовала в рамках полномочий, представленных налоговому органу действующим законодательством, а так же без нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности. События административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в действиях ИП Дищуры И.Г. и его совершении установлены материалами дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Индивидуальный предприниматель Дишура И.Г. на доводы апелляционной жалобы возразила. Просила решение Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Индивидуальный предприниматель Дишура И.Г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией города Артема 29.08.1994г., о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304250235900260, выдано свидетельство серии 25 N 002481114.

На основании поручения N 123 от 26.01.2009 инспекцией 26.01.2009 была проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью предпринимателем, осуществляющим торговлю продовольственными товарами на арендуемом торговом месте - отдел кондитерских изделий N 18, расположенном по улице Лермонтова, 67/1, города Владивостока, в присутствии продавца Мосуповой Светланы Борисовны.

В ходе проверки в нарушение ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - "Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ") налоговым органом установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, выразившейся в неприменении продавцом Мосуповой Светланы Борисовны контрольно-кассовой техники при продаже 200 грамм творожного печенья на сумму 31 руб. ввиду ее отсутствия.

По факту выявленного правонарушения сотрудниками налогового органа был составлен акт проверки N 015104 от 26.01.2009, копию которого получила продавец Мосупова С.Б. для дальнейшего вручения руководителю общества.

Инспекция вручила также продавцу приглашение о том, что руководитель общества приглашается в ИФНС России по Советскому району г. Владивостока 27.01.2009.

В назначенное время 27.01.2009 предприниматель или его законный представитель не явился в инспекцию, в связи с чем составление протокола было перенесено на 24.02.2009.

24.02.2009 налоговым органом был составлен протокол об административном правонарушении N 015104 в отсутствие предпринимателя, в котором зафиксирован факт продажи 200 граммов творожного печенья на сумму 31 руб. без применения контрольно-кассовой техники ввиду ее отсутствия.

Данное правонарушение было квалифицировано налоговым органом по ст. 14.5 КоАП РФ.

По тексту указанного протокола налоговый орган предложил явиться предпринимателю (представителю) в инспекцию 06.03.2009 на административную комиссию, и копия протокола была направлена заявителю вместе с сопроводительным письмом N 14-08.4/120/004101 от 24.02.2009 и получено лично заявителем 27.02.2009.

06.03.2009, рассмотрев материалы административного производства, налоговый орган вынес постановление "По делу об административном правонарушении" N 015104 о привлечении ИП Дишура И.Г. к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 3000 руб.

Полагая, что указанное постановление вынесено с нарушением порядка, предусмотренного КоАП РФ, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. В соответствии со статьями 2 и 5 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; при этом организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки в момент оплаты. Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц. Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины. Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе". Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методы и порядок проведения таких проверок и полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено материалами дела, предприниматель на основании договора предоставления торгового места N 10 от 30.12.2008 приняла во временное возмездное владение и пользование торговое место площадью 10 кв. м., расположенное на универсальном рынке по улице Лермонтова, 67/1, города Владивостока, принадлежащий обществу с ограниченной ответственностью Спортивный клуб "Борец". Данное торговое место, как следует из пояснений заявителя, не обособлено и находится в общем торговом ряду крытого рынка, не обустроено как магазин, павильон, киоск, палатка, автолавка или помещение контейнерного типа, не обеспечивает сохранность товара, что является необходимым критерием для применения ККТ в силу Закона от 22.05.2003.

Кроме того, как следует из разрешения на торговлю от 17.06.2008, санитарно-эпидемиологического заключения от 29.02.2005 N 874, представленного заявителем в материалы дела, предприниматель арендует в торговой зоне ООО СК "Борец" лоток в крытом рынке для реализации розничной торговли продовольственными товарами.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении налогового органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности не содержится описание торгового места предпринимателя - торговой точки N 18, из которого можно было бы сделать вывод о том, что данная торговая точка подпадает под определение "обустроенное и обеспечивающее показ и сохранность товара торговое место".

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в нарушение требований ст. 27.8 КоАП РФ, административным органом при осмотре торгового места ИП Дишура И.Г. протокол осмотра не составлялся, надлежащих доказательств того, что торговое место предпринимателя оборудовано, обособлено и обеспечивает сохранность товара, как утверждает Инспекция, суду не представлено.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ. В силу требований части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В силу ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Так, ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что по делу об административном правонарушении подлежат доказыванию наличие события административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств - ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 26.11 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что факт неприменения предпринимателем ККТ установлен в результате приобретения работником Инспекции товара, принадлежащего предпринимателю, а именно 200грамм творожного печенья. Факт передачи сотрудником Инспекции денежных средств предпринимателю, в сумме 31 рублей для приобретения печенья подтверждается актом проверки N 015104 от 26.01.2009.

Таким образом, поскольку Налоговому органу не предоставлено право производить проверочную (контрольную) закупку, а лиц, обладающих данным правом, Инспекция не привлекла, то, по мнению коллегии, акт проверки от 26.01.2009 N 015104 и протокол об административном правонарушении от 24.02.2009 N 015104 не подтверждает факт совершения Обществом административного правонарушения.

Приобретение товара инспектором в процессе проверки, о чем свидетельствует поручение заместителя начальника налогового органа на ее проведение от 26.01.2009г. N 123, не может рассматриваться как приобретение для личных целей, а является фактически проверочной закупкой.

Руководствуясь изложенным, коллегия полагает, что факт правонарушения Налоговой инспекцией не доказан.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанное выше нарушение Налоговым органом процессуальных требований носит существенный характер, поскольку не позволило полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело. В соответствии с п. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. Руководствуясь изложенным выше, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление ИФНС России по Советскому району по г.Владивостоку от 06.03.2009 N 015104 по делу об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя является незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30 апреля 2009 года по делу N А51-3809/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Сидорович Е.Л.

Судьи

Бац З.Д. Солохина Т.А.