Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 сентября 2009 г. N Ф03-4832/2009 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворено, поскольку оспариваемое решение налогового органа не соответствует налоговому законодательству РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 28 сентября 2009 г. N Ф03-4832/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ИП Ан Н.Т. - Ким Бум ок, представитель, дов. б/н от 27.08.2008, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Индивидуального предпринимателя Ан Н Т. на решение от 20.03.2009 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 по делу N А59-6809/2008 Арбитражного суда Сахалинской области, по заявлению Индивидуального предпринимателя Ан Н.Т. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 но Сахалинской области о признании недействительным решения.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2009 г.

Индивидуальный предприниматель Ан Наталья Тенсуевна обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области от 21.08.2008 N 13-13/254 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 29.10.2008 N 0198.

В качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований, к участию в деле привлечено УФНС России по Сахалинской области.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.03.2009, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционной) суда от 15.07.2009, требования удовлетворены в части.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, налогоплательщик, ссылаясь на изложенную позицию ВАС РФ в Определении от 15.06.2009 N ВАС-7202./09 и Министерства Финансов Российской Федерации в письме от 20.06.2006 N 03-11-02/144, просит состоявшиеся по делу судебные акты в части отказа в удовлетворении требований отменить и признать оспариваемые решения налогового органа недействительными в полном объеме.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме.

МИФНС России N 1 по Сахалинской области, УФНС России по Сахалинской области надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, участия в судебном заседании не принимали.

Ознакомившись с письменными доказательствами, обсудив обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Законность, обоснованность судебных актов проверены по основаниям и в порядке, предусмотренном статьями 273, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 11.07.2.008 N 13-13/207 и принято решение от 21.08.2008 N 13-13/254 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Этим же решением налогоплательщику доначислено к уплате 1632605,05 рублей налогов, из них 295090 рублей НДФЛ, 1110809 рублей НДС, 72919 рублей ЕСН с дохода от предпринимательской деятельности, 153787,5 рублей ЕСН с сумм выплат, производимых в пользу физических лиц.

Основанием для доначисления налогов, соответствующих им сумм пени и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем в 2005 ходу единого налога на вмененный доход. По мнению налогового органа, деятельность по оказанию услуг общественного питании в рамках договора простого товарищества осуществлялась с площади более 150 кв.м., в связи с чем предприниматель не вправе был применять специальный режим налогообложения.

Налогоплательщик, обжаловав решение инспекции в апелляционном порядке в УФНС России по Сахалинской области и не согласившись с результатом, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений налогового органа.

При рассмотрении дела арбитражным судом установлено, что между предпринимателем Ан Н.Т. и предпринимателем Ан А.Т. 01.01,2005 был заключен договор простого товарищества с целью объединения вкладов для организации деятельности по обеспечению населения общественным питанием.

В соответствии с договором вклад каждого из товарищей состоял из права аренды нежилого помещения площадью 148 кв.м., (ресторан "Мегаполис" по улице Есенина, 13 в г. Южно-Сахалинск), товаров, материальных ценностей, профессиональных знаний и навыков.

Согласно договору простого товарищества, вклады его участников подразумеваются равными, расходы, связанные с совместной деятельностью и убытки or этой деятельности товарищи несут поровну, прибыль делится пропорционально вкладам (поровну).

Арбитражный суд счел доходы, полученные от деятельности товарищества, подлежащими налогообложению в общем порядке. Однако, исходя из принципа пропорционального распределения дохода между участниками совместной деятельности и обстоятельств, смягчающих ответственность, признал решения налогового органа недействительным в части.

Между тем судами не учтено, что действовавшие в спорный период положения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривали участие в рамках договора простого товарищества в качестве препятствия для применения каждым из товарищей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении ими перечисленных в статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации видов предпринимательской деятельности.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога па вмененный доход может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно письму МНС РФ от 01.08.2003 N 22.-2-14/1757-АБ026 определяющим условием для применения налогоплательщиками системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является вид осуществляемой ими деятельности, каждый участник договора простого товарищества, осуществляющий виды предпринимательской деятельности, предусмотренные главой 26.3 Кодекса (в том числе оказание услуг общественного питания) через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей площадью не более 150 квадратных метров, признается налогоплательщиком единого налога на вмененный доход, исчисленного исходя из установленных Кодексом в отношении осуществляемых им видов деятельности значений базовой доходности и фактического объема (числа) характеризующих данные виды предпринимательской деятельности физических показателей, определяемых пропорционально стоимости вкладов товарищей (внесенным товарищами долям имущества) в общее дело, либо предусмотренных в отношении каждого товарища договором о совместной деятельности или дополнительным соглашением товарищей.

Законом Сахалинской области от 26.12.2002 N 383 на территории данного субъекта с 01 января 2003 года введена система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, в том числе, по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м.

Судебными инстанциями установлено, что из арендованных предпринимателем 148 гам. нежилого помещения площадь обеденного зала составляет 87,5 кв.м., площадь танцевальною зала с баром 43,5 кв.м.

Кроме того, предприниматель уведомлением налогового органа от 30.12.2002 N 1618 извещался об обязательном применении ЕНВД и руководствовался письмом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 01.08.2003 N 22-2-14/17.57-ЛБ026, согласно которому при осуществлении каждым индивидуальным предпринимателем -участником договора простого товарищества видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу в соответствии с региональным законодательством на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налогообложение результатов их деятельности в составе простого товарищества осуществляйся в порядке, предусмотренном главой 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции. Пунктом 2 указанной статьи предусматривается, что при наличии обстоятельств, перечисленных: в пункте 1 настоящей статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данная норма, подлежащая применению, не была применена ни налоговым органом, ни арбитражным судом

Далее, ввиду неясности законодательства о применении единого налога на вмененный доход Министерством Российской Федерации по налогам и сборам давались противоречивые разъяснения, обращенные к неопределенному кругу лиц, в том числе и по уплате единого налога на вмененный доход участниками простого товарищества. Данное обстоятельство констатировано и в Письме Министерства Финансов Российской Федерации от 20.06.2006 N 03-11-02/144, в связи с чем министерство нашло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2.003 - 2005 годы.

Что же касается выводов суда о том, что в целях налогообложения подлежит учету общая площадь залов обслуживания участников товарищества и предприниматель Ан Н.Т. не вправе была применять ЕНВД, то они противоречат приведенным выше нормам и сложившейся судебно-арбитражной практике по данной категории дел (Определение ВАС РФ от 22 06.2007 N7198/07, определение ВАС РФ от 20.04.2009 N ВАС-4492/09, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14,03.2007 по делу N А03-409/06-14, Постановление ФАС Поволжского округа от 05.03.2009 по делу N Л06-4370/2008, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.11.2007 N ФОЗ-А 16/07-2/3925).

Пункт 2.1 статьи 346.26 НК РФ. исключающий применение ЕНВД в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества вступил в действие с 01.01.2006 и обратной силы не имеет.

При изложенных обстоятельствах судебные акты подлежат отмене,.

Кроме того, при разрешении вопроса о распределении судебных расходов, судом первой инстанции произведен возврат государственной пошлины по основаниям, не предусмотренным статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 20.03.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 по делу N А59-6809/2008 Арбитражного суда Сахалинской области отменить.

Признать недействительными решение Межрайонной ИФЫС России N 1 по Сахалинской области от 21.08.2008 N 13-13/254, решение УФНС России по Сахалинской области от 29.10.2008 N 0198.

Поворот исполнения судебных актов в части возврата из федерального бюджета Ан Наталье Тенсуевне 4000 рублей произвести Арбитражному суду Сахалинской области.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Сахалинской области в пользу индивидуального предпринимателя Ан Натальи Тенсуевны 6000 рублей, уплаченных за рассмотрение дела в арбитражном суде (4000 руб. за рассмотрение дела в первой инстанции, 1000 руб. - в апелляционном суде, 1000 руб. - в кассационной инстанции).

Исполнительный лист выдать Арбитражному суду Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.