Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 ноября 2009 г. N Ф03-5809/2009 При новом рассмотрении дела о взыскании с общества задолженности за выполненные работы по договору подряда суду необходимо выяснить все обстоятельства, имеющие значение для дела, и, в соответствии с арбитражным законодательством РФ, решить вопрос распределения государственной пошлины по кассационной жалобе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 2 ноября 2009 г. N Ф03-5809/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ответчика: В.В.Киселев, представитель по доверенности от 20.07.2009 N 44, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эма-Восток" на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А73-249/2009 Арбитражного суда Хабаровского края, по иску общества с ограниченной ответственностью "Компания "Эталон" к обществу с ограниченной ответственностью "Эма-Восток" о взыскании 1308140 руб. 02 коп., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Эма-Восток" к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Эталон" о взыскании 984786 руб. 60 коп.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 г. Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Эталон" (далее - ООО "Компания "Эталон") обратилось с иском в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Эма-Восток" (далее - ООО "Эма-Восток") о взыскании 1308140 руб. 02 коп., составляющих задолженность за выполненные работы по договору подряда N 3 от 07.08.2008.

При рассмотрении спора ООО "Эма-Восток" предъявило встречный иск к ООО "Компания "Эталон" о взыскании пени в сумме 1217092 руб. 75 коп.

Решением арбитражного суда от 27.03.2009 первоначальный иск удовлетворен в сумме 1217092 руб. 75 коп., в остальной части иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2009 решение суда от 27.03.2009 отменено и постановлением от 27.07.2009 с ООО "Эма-Восток" взыскано в пользу ООО "Компания "Эталон" 1217092 руб. 75 коп. основного долга. Отказывая в остальной части иска, суд исходил из того, что истцом выполнены работы на сумму большую, чем предусмотрено договором (2435777 руб. 32 коп. против 2344730 руб.), без согласования в установленном порядке необходимости выполнения дополнительных работ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд сослался на ненадлежащее выполнение заказчиком обязательства по финансированию подрядных работ.

ООО "Эма-Восток" в кассационной жалобе просит отменить постановление апелляционного суда в связи с неправильным применением норм материального права (ст.ст. 328, 717 ГК РФ), нарушением норм процессуального права (ст. 18 АПК РФ) и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Заявитель в обоснование жалобы приводит доводы о нарушении требований статьи 18 АПК РФ при формировании состава суда и рассмотрении дела в незаконном составе судей, что в силу положений части 4 статьи 288 АПК РФ влечет безусловную отмену судебного акта.

По мнению заявителя жалобы, положения статьи 328 ГК РФ не подлежали применению при разрешении спора, поскольку подрядчик не предупредил заказчика об обстоятельствах невозможности завершения работы в срок.

Представитель ООО "Эма-Восток" в судебном заседании кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе, дав по ним пояснения.

Надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, ООО "Компания "Эталон" явку своего представителя не обеспечило.

Проверив законность обжалуемого судебного акта с учетом доводов жалобы, кассационный суд пришел к выводу об отмене постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 на основании пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что правоотношения между сторонами возникли из договора подряда N 3, заключенного 07.08.2008, в соответствии с которым ООО "Компания "Эталон" (подрядчик) обязалось по заданию ООО "Эма-Восток" (заказчик) выполнить работы по строительству павильона, согласно сметного расчета и в установленный срок (60 рабочих дней с момента поступления авансового платежа), а заказчик обязался принять работы поэтапно и оплатить их.

Заказчик частично оплатил авансовыми платежами работы и материалы в сумме 1127637 руб. 25 коп.

Неподписание заказчиком актов приемки формы КС-2 и неоплата выполненных работ в сумме 1308140 руб. 02 коп. послужили основанием для обращения ООО "Компания "Эталон" с настоящим иском в арбитражный суд.

Посчитав, что подрядчик нарушил сроки сдачи работ, заказчик на основании пункта 6.5 договора подряда N 3 от 07.08.2008 начислил пени в размере 984786 руб. и предъявил встречный иск.

Апелляционный суд, рассматривая дело, и признав доказанными выполнение работ подрядчиком в объеме 1308140 руб. 02 коп., удовлетворил исковые требования в сумме 1217092 руб. 75 коп., исключив дополнительные работы, несогласованные с заказчиком.

Установив уклонение заказчика от принятия и оплаты работ, использование результата работ по назначению в предпринимательской деятельности, а также ненадлежащее выполнение ООО "Эма-Восток" обязательства по финансированию, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречного иска о взыскании с подрядчика пени за нарушение срока выполнения работ.

При проверке правильности применения апелляционным судом норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии судебного акта подтвердились доводы жалобы о нарушении судом положений статьи 18 АПК РФ при формировании состава суда.

Согласно положениям статьи 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи или одного из судей возможна в случае: заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи; а также длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе.

После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Как следует из материалов дела постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2009 (состав суда: председательствующий А.А.Тихоненко, судьи: Т.С.Кустова, Л.Г.Малышева) отменено решение суда от 27.03.2009 по настоящему делу с передачей его на рассмотрение по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Определением апелляционного суда от 23.06.2009 (судья С.Б.Ротарь) дело назначено к судебному разбирательству на 09.07.2009.

Далее определением от 09.07.2009 (состав суда: председательствующий А.А.Тихоненко, судьи: Т.Д.Козлова, С.Б.Ротарь) апелляционный суд, завершив предварительное судебное заседание, назначил дело к судебному разбирательству на 16.07.2009.

В судебном заседании 16.07.2009 (состав суда: председательствующий А.А. Тихоненко, судьи: Т.Д. Козлова, Е.Н. Головнина) на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 20.07.2009.

Резолютивная часть постановления в судебном заседании апелляционного суда 20.07.2009 объявлялась следующим составом судей: председательствующий А.А. Тихоненко, судьи: Е.Н. Головнина, Т.Д. Козлова.

В протоколе судебного заседания и в мотивированном постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда не отражено о том, что после замены судьи дело рассматривалось сначала.

Замена судьи С.Б. Ротаря на Е.Н. Головнину разрешена исполняющей обязанности председателя судебного состава по рассмотрению споров, вытекающих из гражданских правоотношений Шестого арбитражного апелляционного суда Т.Д. Козловой 20.07.2009.

В качестве основания замены судьи указано основание, не предусмотренное статьей 18 АПК РФ, в связи с невозможностью формирования судебного состава.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о формировании состава апелляционного суда с нарушением требований статьи 18 АПК РФ.

Учитывая, что рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе в силу части 4 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта, кассационная жалоба является обоснованной и подлежит удовлетворению, а постановление апелляционного суда от 27.07.2009 подлежит отмене.

Кроме того, при рассмотрении встречного иска апелляционный суд не исследовал условия договора подряда N 3 от 07.08.2008 (пункты 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 6.5, 12.1).

Апелляционным судом в нарушение статьи 268 АПК РФ не дана оценка расчету встречного иска. Согласно приложению к договору подряда N2 стороны согласовали график производства работ (л.д. 81 т. 1) и в пункте 6.5 предусмотрели ответственность за нарушение сроков сдачи работ в виде пени в размере 5% от стоимости работ, а встречный иск предъявлен из расчета цены договора.

Неустойка начислена ООО "Эма-Восток" за период с 8 октября по 31 декабря 2008 года исходя из 60 дней после получения аванса, а пункт 3.1 предусматривает срок выполнения работ - 60 рабочих дней с момента поступления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду надлежит разрешить споры в соответствии с действующим законодательством и с учетом требований статьи 18 АПК РФ при формировании состава суда, а также распределить между сторонами государственную пошлину по кассационной жалобе, учитывая, что определением от 08.10.2009 предоставлялась отсрочка ее уплаты.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А73-249/2009 Арбитражного суда Хабаровского края отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.