Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 сентября 2022 г. по делу N 7У-7080/2022[77-2707/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО23, ФИО3, при секретаре ФИО4, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора ФИО5, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО6 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО23, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО6, поддержавших жалобу и просивших судебные решения отменить, производство по делу прекратить по реабилитирующему основанию, выступление прокурора ФИО5, полагавшего судебные решения изменить и смягчить назначенное осужденному наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден по ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет и по п. "г"" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день нахождения в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменен: уточнено в резолютивной части приговора, что окончательно наказание назначено сроком 12 лет лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном и крупном размерах и психотропных веществ в крупном размере, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах и психотропных веществ в крупном размере, при этом преступление не было доведено им до конца по не зависящим от него обстоятельствам;

кроме того, ФИО1 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах, и психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены в 2018 году в "адрес" при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении адвокат ФИО7 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении ФИО1, ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также отсутствия доказательств, соответствующих требованиям ст. 88 УПК РФ, которые бы подтверждали виновность ФИО1 в инкриминированных ему преступных деяниях. Посредством самостоятельной оценки доказательственной базы по делу, приходит к выводу о недопустимости большинства доказательств, положенных судом в основу приговора.

В обоснование доводов жалобы указывает на противоречивость состоявшихся судебных решений и отмечает, что приговор суда не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является незаконным, необоснованным и несправедливым. Обращает внимание на нарушение права ФИО1 на справедливое судебное разбирательство, поскольку суд безмотивно отклонял многочисленные ходатайства стороны защиты, в том числе и о назначении по делу лингвистической экспертизы, а также иных экспертиз, а также о признании доказательств недопустимыми. В этой связи полагает, что имеющийся в деле протокол обыска является недопустимым доказательством, поскольку при признании обыска в случаях, не терпящих отлагательств, обвиняемый и его защитник участия не принимали, следовательно, не могли привести свои доводы в обоснование своей позиции. Обращает внимание, что проведение обыска следователь поручил сотрудникам ОНК по ВАО ГУ МВД России по "адрес" в течение суток с момента поступления поручения, что прямо указывает на наличие у следователя возможности и времени получить разрешение в суде, однако этого сделано не было, что прямо указывает на недопустимость данного доказательства. Утверждает, что участие сотрудников ОНК УВД по САО и СОБРа при производстве обыска не было обоснованно необходимыми документами и обстоятельствами. Суд не исследовал вопрос отсутствия поручения следователя на задержание ФИО1 и на проведение химических исследований. Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора первоначальные показания ФИО1, данные, по мнению защитника, под явным психологическим и физическим давлением, которое обуславливалась непрерывностью проведения с ним первоначальных следственных действий, проведением допросов с нарушением права на защиту с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Обращает внимание, что текст, изложенный в протоколах допросов ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, идентичен.

Считает, что суд первой инстанции дал неверную оценку показаниям свидетеля ФИО8, ФИО9 необоснованно положив в основу приговора. Также считает, что показания свидетелей - сотрудников полиции: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, являются недопустимыми доказательствами. Анализируя содержание апелляционного определения, приходит к выводу о его несоответствие требованиям ст. 389.28 УПК РФ. Отдельно акцентирует внимание суда кассационной инстанции на следующих доводах, которые, по мнению автора жалобы, не получили должной оценки в судах первой и апелляционной инстанций, а именно: о незаконности использования документов оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в качестве доказательств по настоящему уголовному делу, поскольку данное оперативно-розыскное мероприятие от ДД.ММ.ГГГГ проведено с многочисленными нарушениями закона и его результаты представлены в суд в нарушение закона "об оперативно-розыскной деятельности"; о незаконности личного досмотра свидетеля ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ "Наблюдение"; о незаконности возбуждения следователем ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ уголовного дела N (т.8, л.д.216, 217, 229, 242-253, т.9, л.д.34-35, 44-49), а также иных незаконных действиях данного следователя; о разном описании упаковок изъятого в протоколе личного досмотра ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ и в справках об их химическом исследовании ДД.ММ.ГГГГ; о незаконности возбуждения ДД.ММ.ГГГГ следователем Левиной уголовного дела N в отношении ФИО1; об обосновании выводов о виновности ФИО1 в обвинительном заключении документами, которые отсутствуют в материалах уголовного дела (очными ставками Шаблинского и ФИО1, заключением эксперта; о незаконности допроса свидетелей-понятых Мелиховой и Лысова в ночное время.

На основании изложенного, просит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения отменить, с прекращением производства по уголовному делу по реабилитирующему основанию.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. Преображенского межрайонного прокурора ФИО16 просит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения оставить без изменения, как законные и обоснованные, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, а также возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из содержания обжалуемого судебного решения, судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст.299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1

Во исполнение ст.307 УПК РФ, в обжалуемом приговоре содержится описание преступных деяний, признанных доказанными, детально изложены фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, которые соответствуют исследованным судом доказательствам, полно и правильно приведенным в приговоре, подтверждающим выводы суда о виновности ФИО1 в содеянном.

В основу приговора судом обоснованно положены осужденного ФИО1 данные им в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашенные в ходе судебного следствия в порядке ст. 276 УПК РФ, из которых следует, что он проживает по адресу: адрес совместно с ФИО17, при этом приобретает наркотические средства и психотропные вещества, такие как гашиш, таблетки - МДМА или "экстази", кокаин и амфетамин. Из перечисленных наркотиков употребляет гашиш. Вышеперечисленные наркотики распространяет на протяжении последнего года, с целью заработка. Указанные наркотики он сбывал своему знакомому - Андрею (ФИО18), который приезжал за наркотиками к нему домой, где они встречались на лестничной площадке между 2 и 3 этажами. В том же месте происходила и передача наркотиков в обмен на денежные средства. Примерно 2 раза он сбывал данному лицу наркотики в своей квартире, в прихожей. 24.05.2018г. Шаблинский написал ему: "есть ли в наличии гашиш, амфетамин и колеса?", он ответил: "да". Стоимость наркотиков они не обговаривали, так как на протяжении всего их общения, цена была одна. ДД.ММ.ГГГГ примерно в 10 часов 30 минут Шаблинский приехал по месту его жительства и сообщил о своем прибытии, на лестничной площадке между вторым и третьим этажом Шаблинский передал ему в руки денежные средства в размере сумма, а он взамен отдал заранее приготовленные свертки с наркотиками разных видов, которые были упакованы в один полимерный сверток. ДД.ММ.ГГГГ в ночное время суток он находился у себя в квартире по вышеуказанному адресу и играл в компьютерную игру, его девушка спала в комнате. В этот момент неожиданно разбилось кухонное окно, через которое в квартиру проник сотрудник полиции в специальном форменном обмундировании, лицо сотрудника было закрыто маской с прорезью для глаз.

Мужчина сообщил, что он из полиции и уложил его на пол. В этот же момент он услышал стук во входную дверь и громкий требовательный мужской голос: "Откройте, полиция!". В следующий момент увидел несколько мужчин, которые также представились сотрудниками полиции, затем в квартиру были приглашены двое понятых - его соседка из 36-й квартиры и молодой человек. Один из сотрудников полиции ознакомил его в присутствии понятых с постановлением о производстве обыска его квартиры. Затем ему разъяснили права, обязанности, а также процедуру обыска. Также пояснил, что в своей квартире хранит "амфетамин", "гашиш", "МДМА", "кокаин", которые находятся в двух местах на кухне. Кроме того, на кухне имеются электронные весы, в количестве трех штук, на которых он взвешивал наркотики. В ходе обыска у него в квартире обнаружено и изъято несколько кусков гашиша, точное количество не помнит, 1 пакет и 1 сверток с амфетамином, 5 полимерных свертков с МДМА, 3 полимерных свертка с веществом, которое, как он думает, является аналогом кокаина. По окончанию обыска был составлен соответствующий протокол, в котором расписался он и все участвующие лица. Всё изъятое было упаковано. Также у него в квартире изъят системный блок его компьютера, паспорт и телефон марки "Самсунг Гелакси альфа". Затем он был доставлен в ОМВД России по району Преображенское "адрес" для дальнейшего разбирательства. Наркотики находились на кухне в холодильнике на верхней полке и в шкафу на верхней полке. Гашиш он приобрел примерно две недели назад за денежные средства сумма, массой сумма, через интернет, закладку забирал в Гольяново, МДМА приобрел около месяца назад, через интернет, массой 400 таблеток, закладку также забирал в адрес. Амфетамин приобрел примерно 5 месяцев назад, массой сумма, где забирал закладку, не помнит, второй сверток с амфетамином приобрел около 2-х месяцев назад, массой сумма Кокаин приобрел примерно 4 месяца назад, массой 10 грамм.

Какого-либо физического или психологического воздействия со стороны сотрудников полиции на него не оказывалось.

Как следует из материалов уголовного дела, допросы ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав допрашиваемого лица, в том числе, и права на защиту - с участием адвоката. ФИО1 были разъяснены процессуальные права, в том числе положение о том, что никто не обязан давать показания и может отказаться от дачи показаний, а при согласии дать их, показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от них. Также ему было разъяснено конституционное право - не свидетельствовать против самого себя. ФИО1 процессуальные права были понятны, вопреки доводов защиты, он свободно и добровольно реализовывал их в ходе предварительного и судебного следствия по уголовному делу, при этом, ни они сам, ни защитник каких-либо заявлений, замечаний, ходатайств не делали и в протоколах не фиксировали, напротив, своими собственноручными подписями удостоверили правильность изложенных в них показаний.

Также признательные показания ФИО1 подтверждены совокупностью иных доказательств, в том числе показаниями свидетелей: ФИО18, указавшего на то, что именно у ФИО1 он приобретал наркотические средства и психотропные вещества; сотрудников полиции ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО14, ФИО13, указавших обстоятельства задержания ФИО18 в ходе ОРМ "Наблюдение" по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, который сообщил о причастности к незаконному сбыту запрещенных веществ ФИО1, и обстоятельства проведения обыска в жилище ФИО1, где были обнаружены и изъяты наркотические средства и психотропные вещества; понятых ФИО19 и ФИО9, рассказавших о своем присутствии при обыске в жилище ФИО1 и удостоверивших своими подписями правильность составления протокола обыска относительно имевших место событий, обнаружения и изъятии предметов и веществ, а также протоколом обыска в жилище, в ходе которого были обнаружены и изъяты психотропные вещества и наркотические средства.

Суд первой инстанции тщательно проверил показания самого ФИО1, как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних перед другими.

Вопреки доводам жалобы адвоката, все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. ст. 17, 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела.

Каких-либо противоречий, сомнений или неясностей в приведенных доказательствах, в том числе исследованные и проверенные в судебном заседании, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Таким образом, приведенные в приговоре в обоснование вывода о виновности осужденного доказательства не содержат существенных противоречий, а их анализ и оценка указывают об отсутствии оснований для сомнений в выводах суда о виновности осужденного в преступлении и применения положений ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности.

Иная, по сравнению с приговором оценка доказательств автором жалобы с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ, не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

С учетом совокупности исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел ФИО1 на сбыт наркотических средств и психотропных веществ, сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, данных, свидетельствующих о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков провокации, подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению осужденным преступлений, в материалах дела не содержится.

Доводы защиты о процессуальных нарушениях, допущенных при производстве обыска, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Как верно отмечено судом, поручение следователя на проведение у ФИО1 обыска в случаях, не терпящих отлагательств, дано после возбуждения уголовного дела. Решение о производстве обыска принято правомочным должностным лицом следователем, в производстве которого находилось уголовное дело. Указание в поручении следователя о том, что проведение обыска в жилище осужденного поручается оперативным сотрудникам ОНК УВД по ВАО ГУ МВД России по "адрес", является технической ошибкой, смысл которой очевиден, так как фактически проведение обыска в жилище ФИО1 поручено сотрудникам ОНК УВД по САО ГУ МВД России по "адрес".

Согласно рапорту оперуполномоченного ОНК УВД по САО ГУ МВД России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, необходимость проведения обыска у ФИО1, в связи с утверждением гр. ФИО18 о приобретении им наркотических средств и психотропных вещества именно у ФИО1

Постановление следователя СО ОМВД России по району Преображенское "адрес" ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ, вынесено в 23 час.50 мин, о производстве обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства по фактическому месту проживания ФИО1. На постановлении имеется запись "с постановлением ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ ФИО1"(т.1 л.д. 75-76).

Поручение следователя СО ОМВД России по району Преображенское "адрес" ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ о производстве обыска по адресу проживания ФИО1 получил ст. оперуполномоченный ОНК УВД по САО ГУ МВД России по "адрес"

Согласно ответа оперуполномоченного ОНК УВД по САО ГУ МВД России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, последний докладывает следователю о проведенной работе на поручение о производстве обыска.

Таким образом, законность проведения обыска в квартире ФИО1 сомнений не вызывает, поскольку порядок его проведения, установленный ст. 182 УПК РФ, соблюден. Протокол обыска составлен в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства, надлежащим лицом, с участием двух понятых, по поручению следователя, каких - либо существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательств допущено не было.

Как следует из протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ, при производстве обыска принимал участие специалист ФИО20, которому, как и иным лицам, участвующим в производстве обыска разъяснены права, ответственность и порядок проведения обыска, о чем свидетельствует его подпись в протоколе обыска. Права и обязанности всем участвующим лицам разъяснялись.

Основанием для производства обыска, послужила информация, полученная в рамках ОРМ по другому уголовному делу, возбужденному в отношении гражданина ФИО18, указавшего, что приобретает наркотические средства и психотропные вещества он у ФИО1, поэтому с целью выявления лиц, причастных к совершению преступления и отыскания доказательств, обыск проводился в ночное время.

Указание в протоколе лиц, сотрудников СОБРа, которые не являлись участниками обыска, а исполняли иные функции, не требуется. Материалами дела установлено, что сотрудники СОБРа лишь обеспечивали сотрудникам полиции вход в квартиру.

На исследование конверты поступили в упаковке, не имеющей нарушений целостности. Не имеется существенных противоречий в описании конвертов, в которые упакованы изъятые в ходе обыска вещества. В заключениях экспертов по изъятым предметам отражено, что упаковка объектов, поступивших на исследование, повреждений не имеет, дано описание предметов соответствующих протоколу обыска. С указанными заключениями экспертов ФИО1 ознакомлен совместно с адвокатом, ходатайств о незаконности проведения обыска не заявил.

Доводы стороны защиты о применении к подсудимому насилия со стороны сотрудников полиции, своего подтверждения не нашли.

При этом следует отметить, что ФИО1, его защитник не заявляли в ходе следствии о том, что к нему применялось насилие со стороны сотрудников правоохранительных органов. Как следует из протоколов задержания, допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при рассмотрении судом вопроса об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу, ФИО1 не заявил о применении к нему недозволенных методов ведения следствия. В материалах дела не содержится сведений о том, что подсудимый заявлял о применении к нему насилия, либо обращался за медицинской помощью. В судебном заседании подсудимый и защитник не представили медицинских документов, согласно которых у подсудимого зафиксированы телесные повреждения.

Согласно показаниям допрошенных свидетелей, каких-либо противоправных действий со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО1 не допускалось.

Согласно материалам дела до назначения экспертиз проводилось первичное исследование некоторых изъятых веществ, что отражено в справках, после чего изъятые вещества переданы на экспертизы. При этом в ходе первичного исследования, так и при производстве экспертиз была описана упаковка предметов, указана их нумерация, что вопреки утверждению защиты, позволило суду сделать вывод о том, что объектами исследования специалистов и экспертов являлись предметы и вещества, изъятые во время обыска в жилище ФИО1.

У суда не имелось оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов допроса свидетелей ФИО9 и ФИО8, проведенных ДД.ММ.ГГГГ, поскольку они допрошены оперативным сотрудником полиции по письменному поручению следователя, с соблюдением требований ст. ст. 189, 190 УПК РФ, перед началом допроса им разъяснены права и обязанности, последние предупреждены об уголовной ответственности, при этом каких-либо замечаний не отразили, протоколы прочитаны лично, правильность записи показаний в протоколах допросов удостоверена собственноручной записью последних, а также их подписями на каждой странице протоколов. Никаких замечаний на содержание протоколов со стороны указанных свидетелей не поступило.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, которые они давали на стадии предварительного следствия, у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, подробны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими исследованными доказательствами, в том числе, с протоколом обыска.

Показания этих свидетелей в судебном заседании о том, что когда они зашли в квартиру к ФИО1, там находились сотрудники полиции, обыск проходил без эксперта, приезда которого долго ждали, отвергается как противоречащие иным доказательствам по делу, и как недостоверные, поскольку данные свидетели - понятые являются соседями ФИО1, давно знакомы с отцом осужденного.

В этой связи надлежит отметить то, что понятые Лысов и Мелихова не отрицали исполнения ими соответствующих подписей, и тот факт, что обыск проведен при обстоятельствах, изложенных в протоколе обыска.

Ссылки защиты на нарушения процедуры возбуждения уголовного дела N следователем ОМВД России по району Богородское "адрес" ФИО21 ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, несостоятельны.

Согласно п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 140 УПК РФ, поводом для возбуждения уголовного дела служит сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Из содержания ст. 146 УПК РФ следует, что при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 настоящего Кодекса, орган дознания, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление.

Согласно ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен, в том числе, возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом.

После возбуждения уголовного дела в отношении гражданина Шаблинского, в связи с установлением причастности к совершению преступления ФИО1 были выделены материалы из уже имеющегося уголовного дела. Выделение материалов произведено в соответствии с требованиями статей 154, 155 УПК РФ, с вынесением следователем соответствующего постановления, в котором содержится указание на материалы, подлежащие выделению в новое дело, подлинность выделенных материалов заверена в установленном законом порядке. Как установлено судом, материалы, выделенные в порядке ст.ст 155 УПК РФ, направлены начальнику ОМВД России по району Богородское "адрес", для принятия решения в порядке ст.ст.144 -145 УПК РФ, которые зарегистрированы ДД.ММ.ГГГГ за N. Следователем ДД.ММ.ГГГГ вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, присвоен N, принятии его к производству, на основании поручения от ДД.ММ.ГГГГ о рассмотрения материала с принятием решения в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ.

Ввиду выявления нового преступления, в совершении которого подозревался ФИО1, следователем ДД.ММ.ГГГГ принято решение о возбуждении уголовного дела по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в соответствии со ст. 153 УПК РФ эти дела соединены в одно производство.

Согласно материалам дела уголовное дело N в отношении ФИО1 возбуждено на основании материалов проверки, содержащих сведения о совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, рапорта старшего следователя об обнаружении признаков состава преступления, в соответствии с требованиями УПК РФ.

В постановлениях о возбуждении уголовных дел указаны даты, время и место их вынесения; кем они вынесены; повод и основание для возбуждения каждого уголовного дела; пункт, часть, статья УК РФ, на основании которых возбуждается уголовное дело.

Доводы защиты о недопустимости экспертных заключений, относящихся к обвинению ФИО1, являются несостоятельными. Оснований для признания недопустимыми доказательствами заключений экспертиз, не имеется, поскольку они полностью соответствует требованиями Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и нормам главы 27 УПК РФ, все экспертизы были проведены на основании постановлений следователя, о чем в них имеется указание, в государственном экспертном учреждении, экспертом ФИО22. При проведении экспертиз, эксперт предупреждался до производства экспертизы об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, о чем свидетельствуют отметки о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, что подтверждается подписями эксперта. В заключениях экспертов указаны методики исследований, имеются ссылки на хроматограммы. Выводы эксперта, изложенные в оспариваемых адвокатом заключениях, логичны, последовательны, сомнений в своей обоснованности не вызывают. Конкретный вид наркотических средств и психотропных веществ, их размеры установлены, со ссылками на хроматограммы. Доводы адвоката голословны и не подтверждаются объективными данными, следовательно, указанные заключения полностью соответствуют ст. 204 УПК РФ.

С постановлениями о назначении и проведении экспертиз, их результатов ФИО1 и его защитник ознакомлены, заявлений и ходатайств не имелось. При выполнении требований ст. 217 УПК РФ ходатайств, связанных с проведенными экспертизами и их результатами, от ФИО1 и его защитника не поступило, в судебном заседании ходатайств, связанных с проведенными экспертизами, не заявлялось, в связи с чем, оснований утверждать о нарушении прав осужденного в данной части не имеется. В случае сомнений в полноте и достоверности экспертных заключений обвиняемый и его защитник имели право заявить о проведении повторной или дополнительной экспертизы, чего ими сделано не было, что свидетельствует об отсутствии оснований для сомнений в полноте и правильности проведенных экспертиз.

Вид и размер изъятых наркотических средств и психотропных веществ установлен заключениями экспертов.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия, поскольку оно проведено для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7 и 8 указанного Федерального закона.

Умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. Оперативно-розыскные действия проведены на основании утвержденного в установленном порядке и надлежащим должностным лицом постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также судебного решения, и их результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке, закреплены путем производства соответствующих следственных и судебных действий.

Данных о фальсификации доказательств в рамках данного уголовного дела в отношении ФИО1 оперативными сотрудниками и следователями, материалы дела не содержат.

Результаты осуществленного оперативно-розыскного мероприятия оценены судом с учетом требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

Предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством действия, направленные на реализацию процессуальных прав ФИО1 по ознакомлению его с материалами уголовного дела и протоколами судебных заседаний, реализованы судом в полном объеме, о чем имеются сведения в уголовном деле и что также нашло свое отражение в ответе Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ NК-326.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, юридическая квалификация действий ФИО1 по ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу имеются.

Наказание осуждённому назначалось в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61, ч.3 ст. 66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание.

При назначении наказания судом учтено, что ФИО1 положительно характеризуется по месту жительства и работы, не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учете у нарколога и психиатра не состоит, имеет ряд заболеваний, на стадии предварительного следствия полностью признавал свою вину.

Вместе с тем, по смыслу закона, изложенному в п.п. 29, 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

В ходе предварительного следствия осужденный ФИО1 вину признавал в полном объеме, при этом, будучи неоднократно допрошенным в качестве свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, (т.1, л.д. 120-123, 189-193, 199-202) осужденный не только пояснил о наличии в его жилище наркотических средств и психотропных веществ, но и показал где именно они находятся; более того, осужденный добровольно сообщил ранее не известную правоохранительным органам информацию относительно того, где именно им были ранее приобретены эти наркотические средства, психотропные вещества и какую денежную сумму он за это заплатил.

Учитывая вышеизложенное, указанные действия осужденного ФИО1 года следует признать смягчающим наказание обстоятельством, в силу п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, - активным способствованием раскрытию и расследования преступлений.

Принимая во внимание наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, при назначении наказания ФИО1 надлежит учитывать требования ч.1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах, назначенное ФИО1 наказание за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ подлежит соразмерному смягчению, с учетом ст.ст.6, 43, 60, 61, ч.1 ст. 62 УК РФ и ч.3 ст. 66 УК РФ (применительно к преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ).

В этой связи, судебная коллегия, принимая во внимание требования, ч.1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также с учетом ранее установленных смягчающих наказание обстоятельств, считает необходимым смягчить ФИО1 наказание за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ (п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Поскольку каких-либо обстоятельств, в том числе исключительных, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, поведением виновного во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, а также возможности исправления осужденного без реального лишения свободы, не установлено, следовательно, оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 73, 64 УК РФ у суда не имелось.

С учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония строгого режима, осужденному определен судом правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции, не должным образом проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, вынес постановление, которое не в полной мере отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемых судебных решений в отношении ФИО1, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст.401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством, в силу п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследования преступления.

Смягчить назначенное ФИО1 по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 9 лет лишения свободы, по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, доводы кассационной жалобы адвоката ФИО6 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи