Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 05 августа 2022 г. по делу N 7У-7809/2022[77-2838/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Акатова Д.А, судей: Дементьева А.А. и Семёшина В.Я, при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Солодовниковой М.А, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Басилая А.А. и его защитника - адвоката Кутузовой Е.Г, представившей ордер N 057518 от 5 августа 2022 г. и удостоверение N 739, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Басилая А.А. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2018 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2019 г.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления осужденного Басилая А.А. и его защитника - адвоката Кутузовой Е.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об изменении приговора, переквалификации действий Басилая А.А. на ч.2 ст. 228 УК РФ, изменении категории преступления на менее тяжкую, применении положений ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, прокурора Гулиева А.Г, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, просившего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2018 г.

Басилая А.А, родившийся 15 декабря 1992 г. в пос. Голицыно-2 Одинцовского района Московской области, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 18 декабря 2019 г.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Басилая А.А. зачтено время содержания его под стражей с 13 апреля 2018 г. по 17 декабря 2018 г. включительно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанный приговор изменен:

-из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденного Басилая А.А, исключены показания свидетеля ФИО8 в части воспроизведения им сведений, сообщенных Басилая А.А. при даче объяснений и протокол личного досмотра от 12 апреля 2018 г. в части воспроизведения сведений, сообщенных Басилая А.А. по факту изъятого вещества.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Басилая А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено им 12 апреля 2018 г. в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Басилая А.А. считает состоявшиеся судебные решения незаконными и необоснованными.

Указывает, что при квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанций не учел его показания об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, которые он приобрел по выгодной цене и хранил при себе для личного потребления; ссылается на заключение амбулаторной комиссионной психиатрической экспертизы от 17 мая 2018 г. о наличии у него синдрома зависимости от каннабиоидов. Выражает несогласие с оценкой показаний свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО10, отмечает отсутствие у сотрудников полиции сведений о причастности его к незаконному сбыту наркотиков; обращает внимание на то, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" осуществлялось сотрудниками полиции за неустановленным лицом; выводы суда о том, что изъятые наркотические средства значительно превышали разовую дозу являются предположениями, а само по себе количество обнаруженного наркотического средства не может безусловно свидетельствовать о наличии у него умысла на его сбыт.

Указывает, что в судебном заседании он не подтвердил пояснения, которые давал в ходе личного досмотра без адвоката и в состоянии опьянения. Считает, что при таких обстоятельствах суду кассационной инстанции следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол личного досмотра от 12 апреля 2018 г. как на доказательство его вины. Отмечает, что обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства судом не установлены.

Полагает, что при таких обстоятельствах его действия необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Указывает, что суд не применил при назначении наказания положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, не учел в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование расследованию и раскрытию преступления. В обоснование отмечает, что до его задержания сотрудники полиции не располагали какими-либо конкретными сведениями о его преступной деятельности, связанной с незаконным хранением наркотических средств, однако в ходе личного досмотра он дал объяснения, которые впоследствии положены в основу приговора. Считает немотивированным вывод суда о неприменении положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ. Отмечает, что по месту жительства он характеризуется исключительно положительно, ранее не судим, на учетах не состоял, к административной ответственности не привлекался, однако при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд не мотивировал невозможность применения положений ст. 73 УК РФ.

Просит изменить судебные решения, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол личного досмотра от 12 апреля 2018г. как на доказательство его вины в части приведенных в нем пояснений, данных в состоянии опьянения, исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния указание на незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере; применить правила ч. 3 ст. 66 УК РФ; на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления; применить правила ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ; на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления на менее тяжкую; смягчить назначенное наказание; применить положения ст. 73 УК РФ и назначить условное наказание.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 12 июля 2022 г. кассационная жалоба осужденного Басилая А.А. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

В соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых должны быть основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По данному делу указанные требования уголовно-процессуального закона не были соблюдены.

Как видно из приговора суд, признавая виновным Басилая А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства ? гашиша массой 234.4 грамма в крупном размере, установил, что Басилая А.А. 12 апреля 2018 г. с целью последующего сбыта приобрел у неустановленного лица три спрессованных "плитки" с веществом растительного происхождения, которое является наркотическим средством - гашиш, поместил в рюкзак, однако не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, а указанное наркотическое средство было изъято в ходе проведения личного досмотра Басилая А.А.

Обосновывая свой вывод о виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд сослался, в том числе: на показания свидетеля ФИО10, принимавшего участие в качестве понятого при личном досмотре Басилая А.А, и подтвердившего факт обнаружения и изъятия у последнего наркотического средства, а также паспорта и мобильного телефона: на показания свидетеля ФИО9 о наличии оперативной информации о том, что неустановленные мужчины по имени Сергей и ФИО2 занимаются незаконным сбытом наркотических средств, в ходе оперативного наблюдения был задержан Басилая А.А, доставлен в отдел полиции и в ходе его личного досмотра были изъяты наркотические средства и мобильный телефон; аналогичные показания свидетеля ФИО8

При этом показания свидетеля ФИО8 в части, касающейся воспроизведения им сведений, сообщенных Басилая А.А. при даче объяснений, были исключены судом апелляционной инстанции из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденного, а также из протокола личного досмотра от 12 апреля 2018 г. были исключены сведения, сообщенные Басилая А.А. по факту изъятого вещества.

Кроме того, суд сослался в приговоре также на протокол осмотра мобильного телефона осужденного, в ходе которого обнаружены неоднократные входящие звонки от двух абонентов, которые по показаниям Басилая А.А. принадлежат Сергею и Андрею, у которых он 12 апреля 2018 г. приобрел гашиш.

Вместе с тем, ни из акта наблюдения, ни из показаний сотрудников полиции об обстоятельствах, при которых был задержан Басилая А.А, ни из осмотра сотового телефона осужденного не усматривается наличие каких-либо сведений о совершении последним действий, направленных на сбыт наркотических средств.

В ходе предварительного следствия весов либо иных предметов, необходимых для сбыта наркотических средств, а также самих этих средств при обследовании жилого помещения Басилая А.А. обнаружено не было. Из имеющихся в материалах уголовного дела заключения эксперта следует, что на представленных на экспертизу срезах ногтевых пластин с рук Басилая А.А. и смывах с его рук, наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ не обнаружено.

Кроме того, лица, которым Басилая А.А. мог бы попытаться сбыть изъятые у него наркотические средства, а также лица, у которых он приобрел наркотические средства в ходе предварительного следствия установлены не были.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. N30 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную, безвозмездную реализацию другому лицу (приобретателю). Об умысле на сбыт указанных средств, веществ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем и т. п.

Между тем таких обстоятельств судом в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится. Доводы осужденного о том, что указанное в приговоре наркотическое средство он приобрел для личного употребления, судом не опровергнуты.

Из материалов уголовного дела следует, что Басилая А.А. является лицом, употребляющим наркотические средства. Согласно заключению комиссии экспертов, у Басилая А.А. обнаружен синдром зависимости от каннабиноидов, как страдающий наркоманией он нуждается в лечении от наркомании и последующей медицинской и социальной реабилитации в порядке, установленном ст.72.1 УК РФ (т.1, л.д.90). Из акта медицинского освидетельствования от 12 апреля 2018 г. у Басилая А.А. было установлено состояние опьянения (т.1, л.д.14).

Опровергая доводы осужденного, суд указал в приговоре, что о наличии у Басилая А.А. умысла, направленного на сбыт изъятого у него гашиша, свидетельствует количество наркотика, образующего крупный размер.

Между тем, по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого средства.

Каких-либо доказательств того, что обнаруженное у Басилая А.А. наркотическое средство было расфасовано осужденным, в приговоре также не приведено, отсутствуют они и в материалах дела. Согласно показаниям осужденного, наркотическое средство, изъятое у него в ходе личного досмотра, было приобретено им в виде трех плиток.

В нарушение требований ст.307 УПК РФ доказательств, опровергающих позицию осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт гашиша, стороной обвинения в ходе судебного следствия предоставлено не было и не приведены такие доказательства в приговоре.

Показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО9 и ФИО8 и показания понятого ФИО10, на которые сослался суд в приговоре, не позволяют сделать бесспорный вывод о характере действий осужденного, направленных именно на сбыт наркотических средств. Указанные свидетели подтвердили лишь факт задержания ФИО1 и обнаружения у него наркотического средства.

Таким образом, вывод суда о покушении на сбыт изъятого у Басилая А.А. наркотического средства носит характер предположения.

По смыслу закона приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

Допущенные нарушения уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УК РФ судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела - на юридическую оценку содеянного Басилая А.А.

Учитывая изложенное, а также то, что все обстоятельства приобретения Басилая А.А. наркотического средства не установлены, толкуя все сомнения в пользу осужденного, суд кассационной инстанции полагает необходимым состоявшиеся судебные решения изменить и переквалифицировать действия Басилая А.А. с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Внесение в состоявшиеся судебные решения указанных изменений не ухудшает положения Басилая А.А, не нарушает его право на защиту, поскольку фактические обстоятельства содеянного не изменяются и объем предъявленного ему обвинения не увеличивается, а санкция ч.2 ст. 228 УК РФ предусматривает менее строгое наказание, нежели санкция ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении Басилая А.А. наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, все данные о личности Басилая А.А, а также совокупность смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре, - полное признание осужденным вины в незаконном хранении наркотического средства, раскаяние в содеянном, длительность содержания Басилая А.А. под стражей в условиях следственного изолятора, положительные характеристики осужденного, наличие у него грамот, возраст и состояние здоровья Басилая А.А, отсутствие у него судимости, привлечение его к уголовной ответственности впервые.

Каких-либо иных данных, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, в том числе сведений об активном способствовании Басилая А.А. раскрытию и расследованию преступления, из материалов уголовного дела не усматривается.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, указало место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Между тем, таких активных действий Басилая А.А. не совершал. Как следует из приведенных в приговоре фактических обстоятельств и исследованных доказательств, преступление было выявлено и пресечено сотрудниками правоохранительного органа при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого Басилая А.А. был задержан, а незаконно хранимое им наркотическое средство изъято.

При этом необходимо отметить, что по смыслу уголовного закона показания обвиняемого на предварительном следствии об обстоятельствах содеянного, признание им вины в незаконном хранении гашиша без цели сбыта, сами по себе не могут свидетельствовать об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Принимая во внимание совокупность всех указанных обстоятельств, требования ст. 6, 43, 60 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Басилая А.А. наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст. 228 УК РФ.

При этом судебная коллегия соглашается с мотивированными выводами нижестоящих судебных инстанций об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, также как и для условного осуждения Басилая А.А. в соответствии со ст. 73 УК РФ, даже с учетом вносимых в судебные решения изменений и переквалификации содеянного.

На основании п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания осужденному суд кассационной инстанции назначает в исправительной колонии общего режима и в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитывает время содержания Басилая А.А. под стражей со дня фактического задержания - с 12 апреля 2018г. до дня вступления приговора в законную силу - по 29 сентября 2019 г. включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. При этом срок наказания Басилая А.А. надлежит исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из числа доказательств виновности осужденного Басилая А.А. рапорт об обнаружении признаков преступления от 12 апреля 2018г. (т.1 л.д. 10), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, в суд от 13 апреля 2018 г. (т.1 л.д. 7).

Названные процессуальные документы по смыслу взаимосвязанных положений ст. 73, 74 УПК РФ доказательствами, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, не являются.

Рапорт об обнаружении признаков преступления может являться поводом для возбуждения уголовного дела, однако содержащиеся в нем сведения по смыслу ст. 89 УПК РФ должны проверяться и подтверждаться в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Вывод сотрудника правоохранительного органа о наличии в действиях конкретного лица признаков состава преступления, облеченный в форму рапорта, доказательством применительно к положениям ст. 73, 74 УПК РФ не является.

Кроме того, по смыслу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания могут быть использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, а не постановление об их предоставлении в следственный орган.

В то же время, по мнению суда кассационной инстанции, исключение данных документов из числа доказательств не влияет на доказанность виновности Басилая А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2018 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2019 г. в отношении Басилая А.А. изменить:

- исключить из числа доказательств виновности осужденного Басилая А.А. рапорт об обнаружении признаков преступления от 12 апреля 2018г. (т.1 л.д. 10), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, в суд от 13 апреля 2018 г. (т.1 л.д. 7);

- переквалифицировать действия Басилая А.А. с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить осужденному наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет;

- назначить Басилая А.А. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима;

- срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

- в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитать время содержания Басилая А.А. под стражей со дня фактического задержания - с 12 апреля 2018г. до дня вступления приговора в законную силу - по 29 сентября 2019г. включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: