Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 сентября 2005 г. N А42-6932/2004-23 Дело по иску ИФНС о взыскании с Предпринимателя ЕНВД, пеней и штрафа направлено на новое рассмотрение, так как, в частности, вывод суда относительно несоответствия протоколов осмотра (обследования) арендуемых ответчиком помещений противоречит копиям протоколов, имеющимся в материалах дела, протоколы осмотра составлены в ходе проведения предыдущей проверки Предпринимателя и могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему делу

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 2 сентября 2005 г. N А42-6932/2004-23

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корпусовой О.А.,

судей Дмитриева В.В. и Михайловской Е.А.,

при участии представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Мурманской области Исаченко Д.М. (доверенность от 25.01.05 N 01-03-04-88),

рассмотрев 29.08.05 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 22.11.04 (судья Драчева Н.И.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.05 (судьи Згурская М.Л., Тимухина И.А., Шестакова М.А.) по делу N А42-6932/2004-23,

установил:

Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 7 по Мурманской области (после реорганизации - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Мурманской области, далее - инспекция, налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о взыскании с предпринимателя, осуществляющей деятельность без образования юридического лица, Штарк Любови Аркадьевны 58 275 руб. 91 коп. единого налога на вмененный доход за 4-й квартал 2003 года, 2 048 руб. 31 коп. пеней, и 11 704 руб. 60 коп. штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением от 22.11.04 в удовлетворении заявления налоговой инспекции отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 03.06.05 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение и постановление, ссылаясь на неправильное применение судом статей 92, 98, 99, 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Предприниматель Штарк Л.А. о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещена надлежащим образом, в судебное заседание не явилась, в связи с чем дело рассмотрено в ее отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. Кассационная коллегия считает, что судебные акты, принятые по настоящему делу, подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Штарк Л.А. зарегистрирована в качестве предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, администрацией города Колы Мурманской области, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации от 21.01.99 N 1366.

Налогоплательщик представил в налоговую инспекцию декларацию по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 4-й квартал 2003 года. В этой декларации Штарк Л.А. рассчитала ЕНВД от количества, торговых мест с применением базовой доходности по коду предпринимательской деятельности 05.

Налоговой инспекцией проведена камеральная проверка, по результатам которой вынесено решение от 05.04.04 N 1 (том 1, листы дела 50-52). Инспекция считает, что, поскольку предприниматель осуществлял торговую деятельность в магазинах, то ЕНВД следовало исчислять, применяя физический показатель - площадь торгового зала по каждому магазину, и значения базовой доходности на единицу физического показателя по коду предпринимательской деятельности "04".

Названным решением налоговая инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД, пени и штраф на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суть спора между налоговым органом и предпринимателем сводится к тому, осуществляет Штарк Л.А. торговую деятельность через стационарную торговую сеть или через нестационарную торговую сеть.

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены виды деятельности, в отношении которых по решению субъекта Российской Федерации может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Согласно подпунктам 4 и 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации к таким видам деятельности отнесены: розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров; палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади; оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены основные понятия, используемые в целях главы "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход".

В частности, в этой статье даны определения следующих понятий:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под нестационарной торговой сетью понимается торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 1 Закона Мурманской области от 18.11.02 N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

По мнению суда первой инстанции, налоговая инспекция не доказала, что используемые предпринимателем Штарк Л.А. помещения являются магазинами и имеют торговые залы. Кассационная коллегия считает этот вывод не соответствующим материалам дела.

В проверяемом периоде предприниматель Штарк Л.А. осуществляла торговую деятельность в следующих арендуемых помещениях.

1. В соответствии с договором от 03.12.02 N 287, заключенным с Отделом муниципальной собственности и земельных отношений муниципального образования Кольский район предприниматель Штарк Л.А. получила в аренду на срок с 01.12.02 по 30.11.03 нежилое помещение общей площадью 120 кв.м в здании, расположенном по адресу: поселок Верхнетуломский, улица Дружбы, дом 29 (том 1, листы дела 87-88). Арендованное помещение площадью 120 кв.м передано по акту от 01.12.02 (том 2, лист дела 7) В приведенном в решении налоговой инспекции от 05.04.04 N 04-16/5/5460 расчете ЕНВД указанные помещения поименованы как отдел "Хозтовары" и отдел "Промтовары" (том 1, лист дела 50, оборот).

В материалах дела имеется протокол от 10.10.03 N 2, составленный при проведении налоговым органом предыдущей проверки деятельности предпринимателя (том 1, листы дела 32-35). Из названного документа следует, что общая площадь занимаемого помещения составляет 154 кв.м, в том числе два торговых зала, площадью 45 кв.м каждый. К протоколу приложена экспликация (том 1, лист дела 43).

Суд не дал оценки тому обстоятельству, что при расчете подлежащей уплате суммы ЕНВД налоговая инспекция рассчитала налог за весь 4-й квартал 2003 года, исходя из суммы выручки на конец дня 31.12.03 (том 1, лист дела 51), тогда как договор аренды на данное помещение заключен на срок до 30.11.03. Суду следует исследовать основания и обстоятельства осуществления предпринимателем торговли в этом магазине в декабре 2003 года и дать им оценку.

2. Предприниматель Штарк Л.А. заключила с закрытым акционерным обществом "Природа" договор от 01.12.02 на аренду нежилого помещения под магазин на срок с 01.12.02 по 31.12.03 по адресу: поселок Верхнетуломский, улица Дружбы, дом 29 (том 1, листы дела 85-86). В приведенном в решении налоговой инспекции от 05.04.04 N 04-16/5/5460 расчете ЕНВД указанные помещения поименованы как отдел "Бакалея", магазин "Центр" (том 1, лист дела 50, оборот). В договоре с закрытым акционерным обществом "Природа" (договор от 01.12.02) площадь сданного в аренду помещения не указана.

Согласно протоколу осмотра от 10.10.03 и плану (том 1, листы дела 28-31) в помещении имеются два торговых зала площадью 45,8 и 39,4 кв.м. В протоколе также сделана отметка - "без разработки проектной документации, объект не принят в эксплуатацию", тогда как в акте приема-передачи имущества от 01.12.02 указано, что здание "оборудовано электроснабжением, канализацией и отоплением. Техническое состояние здания (помещения) нормальное".

В решении суда по делу N А42-1042/04-11 указано, что согласно сведениям, полученным из Государственного унитарного предприятия технической инвентаризации Мурманской области технический паспорт на здание, находящееся по адресу: улица Дружбы, 29, в поселке Верхнетуломский отсутствует, поскольку здание сгорело в 1990 году. В материалах настоящего дела имеется письмо администрации муниципального образования Кольский район Мурманской области от 20.11.03 N 02-26/1392, согласно которому предпринимателем "не оформлен в установленном порядке ввод в эксплуатацию двух объектов: размещение в арендуемых помещениях здания по адресу: п. Верхнетуломский, ул. Дружбы, 29 магазинов продовольственных и промышленных товаров".

Вывод суда первой инстанции относительно несоответствия протоколов осмотра (обследования) статьям 92, 98 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации противоречит копиям протоколов, имеющимся в материалах дела. Протоколы осмотра составлены в ходе проведения предыдущей проверки предпринимателя и могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему делу в силу пункта 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации. Положения пункта 3 той же статьи не нарушены, поскольку в составлении протоколов принимали участие понятые. Протоколами установлена площадь торговых залов. К протоколам приложены план помещения, перечень должностных лиц органов государственного надзора, принимавших в составе комиссии участие в составлении протоколов, а также экспликации, оформленные ведущим специалистом Инспекции строительного надзора Администрации муниципального образования Кольский район Буряченко С.Ю. имеющим специальные полномочия (том 2, лист дела 54).

3. По договору от 14.03.03 N 35, заключенному предпринимателем с муниципальным учреждением Отделом муниципальной собственности и земельных отношений Кольского района Мурманской области, ответчица на условиях аренды занимает под магазин помещение в доме 2 по улице Лесная в поселке Верхнетуломский общей площадью 74,1 кв.м. Срок аренды с 01.04.03 по 28.03.04. В договоре указана площадь торгового зала - 39,2 кв.м, а также отмечено, что площадь арендуемого помещения соответствует указанной в техническом паспорте. Поэтому вывод суда первой инстанции о том, что в данном договоре не определена площадь торгового зала, не соответствует указанному выше договору.

4. В соответствии с договорами от 25.12.02 N 21-2003 и N 22-2003 предприниматель Штарк Л.А. арендовала у общества с ограниченной ответственностью "Силуэт" под магазин с 01.01.03 по 28.12.03 помещения площадью 48,3 и 23,2 кв.м, расположенные по адресу: город Кола, улица Защитников Заполярья, дом 49 (том 2, листы дела 16-20 и 22-25). В материалах дела имеются технический паспорт данного здания и поэтажные планы.

Относительно данных помещений необходимо отметить следующее обстоятельство. В материалах дела имеется лицензия, выданная предпринимателю Штарк Л.А. на осуществление розничной продажи алкогольной продукции в магазине, расположенном по адресу: город Кола, улица Защитников Заполярья, дом 49 (том 2, лист дела 21). Согласно пункту 10 Правил продажи алкогольной продукции, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.08.96 N 987 запрещается продажа спиртных напитков с содержанием этилового спирта более 13 процентов объема готовой продукции в ларьках, киосках, палатках, павильонах, контейнерах и помещениях, не приспособленных для продажи этой продукции, а также на оптовых продовольственных рынках и на прилегающих к ним территориях, с рук, лотков и автомашин.

Кассационная коллегия также принимает во внимание, что предпринимателем не выдвинуто ни одного возражения относительно неправильного определения налоговой инспекцией площадей торговых залов во всех указанных выше помещениях.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства и документы, копии которых имеются в материалах дела, а также положения статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, предприниматель Штарк Л.А. неправомерно в 4-м квартале 2003 года при расчете ЕНВД применяла физический показатель "торговое место". В этой части выводы суда апелляционной инстанции являются правильными.

ГАРАНТ:

Вероятно, в тексте документа допущена опечатка: вместо "пунктом 5 статьи 2.2" следует читать "пунктом 5 статьи 2"

Вместе с тем Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа считает неправомерным вывод суда апелляционной инстанции о неприменением при расчете ЕНВД коэффициента К2, установленного пунктом 5 статьи 2.2 Закона Мурманской области от 18.11.02 N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности". Корректирующий коэффициент базовой доходности К2 учитывает совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности и разработан законодателем применительно к условиям Мурманской области со значениями в пределах от 0,1 до 1,0, что соответствует требованиям подпункта 3 пункта 3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации. В кассационной жалобе налоговая инспекция обоснованно указывает, что в случае неприменения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 предпринимателю следует начислить за 4-й квартал 2003 года на 80 859 руб. ЕНВД больше, чем было начислено по результатам камеральной проверки.

Даже если согласиться с правовой позицией суда апелляционной инстанции о невозможности исчисления ЕНВД с применением корректирующего коэффициента базовой доходности К2, установленного в Мурманской области, то это не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявления налоговой инспекции о взыскании с налогоплательщика налога, пеней и штрафа, поскольку в данном случае этот коэффициент уменьшает суммы, предъявленные ко взысканию.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду следует решить вопрос о распределении судебных расходов в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе и по кассационной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.05 по делу N А42-6932/2004-23 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий Судьи

О.А. Корпусова В.В. Дмитриев

Е.А. Михайловская