Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 февраля 2007 г. N А42-2158/2006 Иск ООО о признании недействительным решения ИФНС в части начисления налога на прибыль, пеней и наложения штрафа удовлетворен, так как при исчислении средней численности работников у Общества в отчетных и налоговом периодах не было превышения численности над максимально установленной для субъектов малого предпринимательства, осуществляющих строительную деятельность, суд признал, что ООО обоснованно пользовалось льготой по налогу на прибыль

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 16 февраля 2007 г. N А42-2158/2006

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кочеровой Л.И., судей Дмитриева В.В., Клириковой Т.В., при участии от общества с ограниченной ответственностью "КМУ Гидроэлектромонтаж" директора Корлюка А.И. (протокол от 01.04.05 N 5), Тамазяна А.В. (доверенность от 25.12.06 N 05), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Мурманской области Соловьевой С.А. (доверенность от 10.01.07 N 20), рассмотрев 14.02.07 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.07.06 (судья Сигаева Т.К.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.06 (судьи Шестакова М.А., Лопато И.Б., Старовойтова О.Р.) по делу N А42-2158/2006,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КМУ Гидроэлектромонтаж" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Мурманской области (далее - инспекция, налоговая инспекция) от 16.03.06 N 658дсп в части начисления 1 817 045 руб. налога на прибыль за четвертый квартал 2002 года и первый квартал 2003 года, 708 828,9 руб. пеней и 216 828 руб. штрафа, примененного на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату названной суммы налога на прибыль.

Решением суда от 21.07.06 требования общества удовлетворены.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.06 решение от 21.07.06 оставлено без изменения, а жалоба инспекции - без удовлетворения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, просит отменить названные судебные акты и отказать обществу в удовлетворении заявления. Податель жалобы считает, что общество, превысив численность, установленную для малых предприятий в строительстве (100 человек) в ноябре и декабре 2002 года, было обязано в соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон от 14.06.95 N 88-ФЗ) исчислить и уплатить в бюджет налог на прибыль за четвертый квартал 2002 года и первый квартал-2003 года; поскольку налог на прибыль за указанные периоды обществом не уплачен, инспекция обоснованно начислила сумму налога, пени и привлекла общество к установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ ответственности.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, приведенные в жалобе, просил ее удовлетворить; представители общества, считая жалобу необоснованной, просили оставить решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.07.06 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.06 без изменения.

Законность решения и постановления судебных инстанций проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что инспекция провела выездную налоговую проверку общества, по результатам которой составила акт от 20.02.06 N 91. На основании материалов проверки налоговым органом принято решение от 16.03.06 N 658дсп о начислении налогов, пеней и привлечении общества к налоговой ответственности. Не согласившись с решением в части начисления 1 817 045 руб. налога на прибыль, 708 828,9 руб. пеней и 216 828 руб. штрафа, начисленных в связи с неуплатой этой суммы налога, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель осуществляет деятельность в области строительства, имея на это специальные разрешения (лицензии) и с 22.11.2001 является субъектом малого предпринимательства. Как субъект малого предпринимательства общество на основании пункта 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций", статьи 2 Федерального закона от 06.08.01 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Федеральный закон от 06.08.01 N 110-ФЗ) в 2002 году пользовалось льготой по налогу на прибыль, поскольку выручка от строительной деятельности превышала 70 процентов общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг) в этом налоговом периоде, а средняя численность работников за отчетный (налоговый период) не превышала, по мнению налогоплательщика, предельный уровень, установленный для строительных организаций, - 100 человек.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что среднесписочная численность работников общества в ноябре и декабре 2002 года превысила 100 человек и составила 101 и 106 человек соответственно. Учитывая это обстоятельство, налоговая инспекция сделала вывод об утрате обществом права на льготу по налогу на прибыль в период с четвертого квартала 2002 года по первый квартал 2003 года на основании пункта 3 статьи 3 Закон от 14.06.95 N 88-ФЗ, поэтому начислила оспариваемые налогоплательщиком суммы налога на прибыль, пеней и штрафа.

Кассационная инстанция считает, что суды обоснованно удовлетворили заявление налогоплательщика, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Согласно пункту 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" в первые два года работы не уплачивают налог на прибыль малые предприятия, осуществляющие производство и переработку сельскохозяйственной продукции; производство продовольственных товаров, товаров народного потребления, строительных материалов, медицинской техники, лекарственных средств и изделий медицинского назначения; строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно - строительные работы) - при условии, если выручка от указанных видов деятельности превышает 70 процентов общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг). При этом днем начала работы предприятия считается день его государственной регистрации.

В третий и четвертый год работы указанные в абзаце первом названного пункта малые предприятия уплачивают налог в размере соответственно 25 и 50 процентов от установленной ставки налога на прибыль, если выручка от указанных видов деятельности составляет свыше 90 процентов общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг).

В связи с введением с 01.01.02 главы 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации вышеприведенная льгота по налогу на прибыль, срок действия которой у налогоплательщиков не истек на день вступления в силу Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ, в силу его статьи 2 применяется малыми предприятиями до истечения срока, на который такая льгота была предоставлена. С учетом изложенного, общество имело право на применение названной льготы в 2002 году при соблюдении условий ее применения, установленных законодательством.

Условия применения этой льготы по налогу на прибыль установлены пунктом 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" и статьей 3 Закона от 14.06.95 N 88-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона от 14.06.95 N 88-ФЗ под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает предельных уровней. В строительстве этот уровень составляет 100 человек.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 названного Закона средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

Пунктом 3 статьи 3 Закона от 14.06.95 N 88-ФЗ предусмотрено, что в случае превышения малым предприятием установленной статьей 3 численности, указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.

При этом понятие "период", "отчетный период" в названном законе не дано, а поскольку приведенными нормами права льгота субъекту малого предпринимательства предоставлена в части налогообложения прибыли, суды правомерно руководствовались понятием период (отчетный, налоговый), данным в статье 285 НК РФ, считая отчетными периодами первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года, а налоговым периодом - календарный год. При расчете средней численного работающих в обществе и инспекция и общество руководствовались одной и той же, действовавшей в 2002 году, методикой, установленной Инструкцией по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, утвержденной постановлением Госкомстата России от 07.12.98 N 121 по согласованию с Минэкономики России и Минтрудом России (далее - Инструкция от 07.12.98 N 121), а также Инструкцией по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения N ПМ "Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия", утвержденной постановлением Госкомстата от 27.11.01 N 88 (далее - Инструкция от 27.11.01 N 88), однако налоговая инспекция определяла численность по месяцам и кварталам, а общество - по отчетным (налоговому) периодам, в связи с чем по сведениям общества средняя численность за первый квартал 2002 года составила 58 человек, за полугодие 2002 года - 81 человек, за 9 месяцев 2002 года - 83 человека, за 2002 год - 81 человек., а по расчету налогового органа - за первый квартал - 58 человек, за второй квартал - 81 человек, за третий квартал - 83 человека, за четвертый квартал - 102 человека.

В ходе рассмотрения дела судебные инстанции признали правильной методику расчета средней численности работающих, примененную налогоплательщиком.

Согласно Инструкции от 07.12.98 N 121 средняя численность работников организации за какой-либо период (месяц, квартал, с начала года, год) включает:

- среднесписочную численность работников;

- среднюю численность внешних совместителей;

- среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско - правового характера.

Пунктом 5.1 названной Инструкции предусмотрено, что среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором (контрактом) или переведенные по письменному заявлению работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени (пункт 5.4 Инструкции от 07.12.98 N 121).

Среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на три (пункт 5.6 Инструкции от 07.12.98 N 121).

В соответствии с пунктом 5.7 названной Инструкции среднесписочная численность работников за период с начала года по отчетный месяц включительно определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшие за период с начала года по отчетный месяц включительно, и деления полученной суммы на число месяцев работы организации за период с начала года, т.е. соответственно на 2, 3, 4 и т.д.

Пунктом 5.8 Инструкции от 07.12.98 N 121 предусмотрено, что среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12.

Пунктами 6 и 7 Инструкции от 07.12.98 N 121 установлено, что средняя численность внешних совместителей исчисляется в соответствии с порядком определения средней численности лиц, работавших неполное рабочее время (п. 5.4 Инструкции); средняя численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско - правового характера, за месяц исчисляется по методологии определения среднесписочной численности. Эти работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы в течение всего срока действия этого договора. За выходной или праздничный (нерабочий) день принимается численность работников за предшествующий рабочий день; средняя численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско - правового характера, за период с начала года и год определяется путем суммирования средней численности за все месяцы, истекшие с начала года, и деления полученной суммы на число месяцев, т.е. на 3, 4, 5... 12.

Согласно Инструкции от 27.11.01 N 88 юридические лица, являющиеся субъектами малого предпринимательства в соответствии со статьей 3 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" от 14.06.95 N 88-ФЗ обязаны представлять форму федерального государственного статистического наблюдения N ПМ "Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия", в которой также средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско - правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

При заполнении данных о средней численности работников (граф 9 и 10 формы) следует руководствоваться следующим.

По строке 02 отражается среднесписочная численность работников (без внешних совместителей), определяемая путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшие за период с начала года по отчетный период включительно, и деления полученной суммы на число месяцев за период с начала года, т.е. на 3, 6, 9, 12 (пункт 2.1).

Средняя численность внешних совместителей за период с начала года определяется путем суммирования средней численности за все месяцы, истекшие с начала отчетного периода, и деления полученной суммы на число месяцев, то есть на 3,6,9,12 (пункт 2.5 Инструкции от 27.11.01 N 88).

Средняя численность работников (включая иностранных граждан), выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера, исчисляется аналогично определению среднесписочной численности работников.

Таким образом, суды обоснованно признали правильной методику определения средней численности работников, примененную обществом, поскольку она соответствовала приведенным положениям Инструкции от 07.12.98 N 121 и положениям Инструкции от 27.11.01 N 88, согласно которым средняя численность работников малого предприятия определяется путем суммирования средней численности работников за все месяцы, истекшие с начала года по отчетный период включительно, и деления полученной суммы на число месяцев за период с начала года, т.е. на 3, 6, 9, 12. Поскольку при применении такого порядка исчисления средней численности работников у общества в отчетных и налоговом периода 2002 года не было превышения численности над максимально установленной для субъектов малого предпринимательства, осуществляющих строительную деятельность, следует признать, что общество в 2002 году обоснованно пользовалось льготой по налогу на прибыль, а следовательно, суды сделали правильный вывод об отсутствии у инспекции оснований для начисления обществу налога на прибыль за четвертый квартал 2002 года и первый квартал 2003 года, пеней и налоговых санкций по этому эпизоду.

С учетом изложенного кассационная жалоба инспекции подлежит отклонению.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.07.06 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.06 по делу N А42-2158/2006 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи

Л.И. Кочерова В.В. Дмитриев

Т.В. Клирикова