Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 апреля 2007 г. N А42-4815/2006 Дело по заявлению Предпринимателя о признании недействительными ненормативных актов ИФНС: решения о привлечении к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД, непредставление налоговых деклараций по данному налогу, требования об уплате налога и соответствующих пеней, решения о взыскании ЕНВД, а также пеней за счет имущества налогоплательщика направлено на новое рассмотрение, поскольку, в частности, отсутствие правоустанавливающего документа, подтверждающего вывод об изменении площади торгового зала в сторону ее уменьшения, не позволяет в соответствии с АПК РФ признать имеющиеся доказательства допустимыми

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 5 апреля 2007 г. N А42-4815/2006

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего судьи Самсоновой Л.А., судей Корабухиной Л.И. Ломакина С.А.,

рассмотрев 29.03.2006 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Колосова Сергея Анатольевича на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.11.2006 по делу N А42-4815/2006 (судья Быкова Н.В.),

установил:

Индивидуальный предприниматель Копосов Сергей Анатольевич обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Инспекции Федеральной налоговой службы России по Печенгскому району Мурманской области (далее - инспекция): решения от 23.06.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требований от 23.06.2006 N 5936 об уплате налога и от 23.06.2006 N 188 об уплате налоговых санкций, решения от 03.07.2006 N 38 о взыскании налога и пеней за счет имущества налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела Копосов С.А. уточнил заявленные требования и просил признать недействительными решение инспекции от 23.06.2006, требования 23.06.2006 N 5936 об уплате налога и пеней от в части уплаты 453 031 руб. недоимки, 53 270 руб. 76 коп, пеней и N 188 об уплате налоговых санкций, а также решение от 03.07.2006 N 38 о взыскании налога и пеней за счет имущества налогоплательщика.

Решением суда от 24.11.2006 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда.

При этом Колосов С.А. ссылается на то, что вывод суда о правомерности применения им в 2005 году системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) не подтверждается доказательствами.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили. Инспекция представила отзыв на кассационную жалобу, в котором просила оставить судебный акт без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Колосов Сергей Анатольевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 23.04.2004 (свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи о внесении изменений в сведения об индивидуальном предпринимателе от 21.10.2004 серия 51 N 000648829) и в 2005 году применял упрощенную систему налогообложения (далее - УСН).

Предприниматель имеет временный патент на право торговли серии АПР (реестровый N 5643) на право осуществления торговой деятельности в магазине "Два толстяка" по адресу: Мурманская область, пос. Никель, Гвардейский пр., д. 35. Лицензия выдана 01.06.2004 со сроком действия до 01.06.2006.

Предпринимателем Колосовым С.А. и Комитетом по управлению имуществом администрации Печенгского района Мурманской области 01.06.2004 заключен договор N 197 аренды магазина, расположенного по адресу: пос. Никель, Гвардейский пр., д. 35. В дальнейшем между теми же сторонами 01.01.2005 заключен договор аренды помещения, расположенного по тому же адресу для использования под магазин, сроком действия до 31.12.2005. В соответствии с пунктом 1.1 данного договора торговая площадь составляет 151 кв. м.

Инспекция в период с 15.03.2006 по 12.05.2006 провела выездную налоговую проверку правильности исчисления и уплаты предпринимателем налога на доходы, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого социального налога, ЕНВД, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также правомерности применения льгот за период с 23.04.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт и вынесено решение от 23.06.2006 N 1987 дсп.

В решении инспекция указала, что предприниматель с 01.01.2005 для осуществления розничной торговли использовал площадь помещения, составляющую менее 150 кв. м (131,88 кв. м), и в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (Далее - НК РФ) и подпунктом 4 пункта 2 статьи 1 Закона Мурманской области от 18.11.2002 N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 367-01-ЗМО) должен был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а не УСН. При этом инспекция начислила предпринимателю 453 031 руб. ЕНВД за 2005 год, 53 270 руб. 76 коп. пеней за несвоевременную уплату ЕНВД, привлекла его к налоговой ответственности в виде 90 606 руб. 20 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога, а также к 28 098 руб. штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД. Кроме того, инспекция начислила налогоплательщику 272 381 руб. 80 коп. штрафа, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ.

Инспекция направила предпринимателю требование от 23.06.2006 N 5936 об уплате налога и соответствующих пеней, и N 188 об уплате налоговых санкций.

В связи с неисполнением предпринимателем указанных требований 03.07.2006 инспекция вынесла решение N 38 о взыскании налога (сбора), а также пеней за счет имущества налогоплательщика.

Считая, что решение инспекции нарушает его права, предприниматель оспорил его в суде.

Решением от 24.11.2006 суд отказал предпринимателю в удовлетворении требований.

При этом суд исходил из того, что предприниматель в 2005 году являлся плательщиком ЕНВД, поскольку осуществлял розничную торговлю на площади 132 кв. м., а на обособленной от торгового зала площади 20,09 кв. м. располагались игровые автоматы и данная часть помещения не использовалась для розничной торговли.

В обоснование своего вывода суд сослался на совокупность доказательств; данные технического паспорта, пояснения предпринимателя, данные в ходе проверки, его возражения, материалы встречных проверок предпринимателя Лочмеля В.Я.; сведения инспекции о количестве игровых автоматов предпринимателя Лочмеля В.Я.; опрос свидетеля Метиогловой Т.В.

Вместе с тем судом не учтены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 1 Закона N 367-01-ЗМО с 01.01.2003 в Мурманской области введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв. м.

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам в целях применения главы 26.3 Кодекса относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта - технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды).

В техническом паспорте, изготовленном 20.01.2005 Никельским филиалом государственного учреждения проектно-технической инвентаризации Мурманской области, указана площадь торгового зала магазина, расположенного по адресу: пос. Никель, Гвардейский пр., д. 35. Размер площади торгового зала составляет 151 кв. м, что соответствует размеру помещения, указанному в договоре аренды от 01.01.2005. Сведений, позволяющих сделать вывод об обособленности какого-либо помещения внутри данного торгового зала, равно как и сведений, позволяющих сделать вывод о том, что площадь обособленного помещения составляет 20,09 кв. м. в техническом паспорте не имеется.

Суд правомерно признал ненадлежащим доказательством протокол осмотра помещения от 05.05.2006 ввиду отсутствия на нем подписи понятого.

Вместе с тем следует признать, что отсутствие правоустанавливающего документа, подтверждающего вывод об изменении площади торгового зала в сторону ее уменьшения, не позволяет в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признать имеющиеся доказательства допустимыми.

В решении суд первой инстанции ссылается на данные технического паспорта, изготовленного по заявлению предпринимателя от 19.10.2004. Вместе с тем в материалах дела отсутствуют сведения, позволяющие сделать вывод о том, что технический паспорт от 28.12.2004 изготовлен по заявлению предпринимателя Колосова С.А.

Показания предпринимателя Копосова С.А, данные в ходе налоговой проверки, и показания предпринимателя Лочмеля В.Я. противоречивы и не позволяют достоверно определить период установки игровых автоматов и использования части помещения под их установку. Показания Метиогловой Т.В. не имеют отношения к предмету спора.

Таким образом, необоснованным является вывод суда о том, что помещение площадью 20,9 кв. м являлось обособленным от остальной части торгового зала и данная часть помещения не использовалась для розничной торговли.

Кассационная инстанция полагает, что нельзя считать установленными фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, а выводы суда -соответствующим имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене, а дело -направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит исследовать вопрос об использовании для розничной торговли помещения магазина по адресу: пос. Никель, Гвардейский пр., д. 35 в спорный период в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вынести суждение о правомерности применения ЕНВД предпринимателем в 2005 году, дав оценку всем доводам Колосова С.А.

С учетом изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.11.2006 по делу N А42-4815/2006 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области.

Председательствующий Судьи

Л.А. Самсонова Л.И. Корабухина

С.А. Ломакин