Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 декабря 2008 г. N А13-1105/2008 Заявление об оспаривании решения антимонопольного органа и вынесенного на его основании предписания удовлетворено, поскольку в данном документе отсутствует должная оценка товаров по критерию взаимозаменяемости

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 5 декабря 2008 г. N А13-1105/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Толшма" Шалаевского Н.В. (доверенность от 07.07.2008), от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Вологодской области Комаровой Ю.Н. (доверенность от 28.11.2008 N 01-05/394), Рыжовой Н.Е (доверенность от 28.11.2008 N 01-05/395),

рассмотрев 01.12.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Толшма" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 10.07.2008 (судья Мамонова А.Е.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2008 (судьи Потеева А.В., Осокина Н.Н., Чельцова Н.С.) по делу N А13-1105/2008,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Вологодской области (далее - Роспотребнадзор) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - управление, УФАС) от 29.11.2007 и вынесенного на его основании предписания от 29.11.2007 N 629.

Определением от 29.04.2008 суд первой инстанции на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по ходатайству УФАС привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Толшма" (далее - общество; том дела I, листы 98-100).

Решением суда от 10.07.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.09.2008, заявление Роспотребнадзора удовлетворено, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135 ФЗ).

В кассационной жалобе ее податель просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права положений статьи 15 Закона N 135-ФЗ, статьи 201 АПК РФ, а также необоснованность выводов судов. По мнению подателя жалобы, оспариваемые акты управления соответствуют закону. В деле отсутствуют доказательства нарушения решением и предписанием УФАС прав и законных интересов заявителя. В жалобе общество признает, что переоформление санитарных документов потребовалось ему в связи "с изменением алкогольного законодательства". Однако "при равных условиях хозяйствующим субъектам выдаются разные ассортиментные перечни", что свидетельствует о правомерности позиции УФАС.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, а представители Роспотребнадзора отклонили их.

Представители антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно и судами установлено, что общество в целях получения лицензии на право розничной торговли алкогольной продукцией обратилось к заявителю за выдачей санитарно-эпидемиологического заключения. При этом ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Вологодской области" в лице филиала на основании заключенного с обществом договора от 03.07.2007 N 202-ТЦ провело экспертизу деятельности общества, осуществляемой в магазине "Толшма", расположенном в селе Успенье Тотемского района Вологодской области: розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами. По результатам экспертизы выдано экспертное заключение от 09.07.2007 N 319-ТЦ о соответствии данного вида деятельности государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам (том дела I; листы 41-43, 82).

Роспотребнадзор, оценив указанное экспертное заключение, выдал санитарно-эпидемиологическое заключение от 19.07.2007 N 35.ТО.09.000.М.000179.07.07 о соответствии заявленного обществом вида деятельности государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам в отношении ассортиментного перечня реализуемых товаров, состоящего из 17 товарных позиций, в том числе алкогольной продукции (том дела I; лист 48).

Поскольку в данном магазине общество фактически осуществляет розничную торговлю товарами по перечню, включающему в себя 26 наименований продовольственных и 3 наименования промышленных товаров (том дела I; лист 44), ограничение ассортиментного перечня общество посчитало необоснованным вмешательством государственного органа в свою хозяйственную деятельность, в связи с чем обратилось в УФАС с заявлением от 14.09.2007 N 07/14-09/1, в котором просило оценить действия Роспотребнадзора как нарушающие требования статьи 15 Закона N 135-ФЗ, а также "проверить возможность согласованных действий между органом государственной власти (Роспотребнадзор) и хозяйствующим субъектом (Тотемское РАЙПО), ограничивающих доступ на товарный рынок" и создающих иные негативные последствия применительно к статье 16 Закона N 135-ФЗ (том дела I; листы 26-27).

Приказом от 20.09.2007 N 136 управление возбудило в отношении Роспотребнадзора дело по признакам нарушения статьи 15 Закона N 135-ФЗ (том дела I; лист 28).

По результатам рассмотрения этого дела 29.11.2007 принято решение УФАС, согласно которому Роспотребнадзор в лице своего территориального отдела по Тотемскому, Бабушкинскому, Нюксенскому, Тарногскому районам признан нарушившим статью 15 Закона N 135-ФЗ. По мнению антимонопольного органа, необоснованное воспрепятствование осуществлению хозяйственной деятельности общества выразилось в выдаче санитарно-эпидемиологического заключения от 19.07.2007 N 35.ТО.09.000.М.000179.07.07 с ограниченным ассортиментным перечнем реализуемых товаров, не соответствующим экспертному заключению, что выходит за пределы компетенции данного государственного органа, ущемляет права и законные интересы общества, в части причинения убытков в виде недополученной прибыли (со ссылкой на экономический расчет убытков), ставит общество "в дискриминационные условия по отношению к конкурентам на данном товарном рынке в географических границах села Успенье". Результатом действий Роспотребназдора "может стать устранение общества с рынка реализации продовольственных и непродовольственных товаров, прекращение его предпринимательской деятельности" (том дела I; листы 9-12).

На основании решения УФАС выдало заявителю предписание от 29.11.2007 N 629 (том дела I; листы 13-14), которым обязало его совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции (пункт 1); прекратить необоснованное вмешательство в предпринимательскую деятельность общества посредством ограничения ассортиментного перечня реализуемых обществом товаров (пункт 2); и в срок до 25.12.2007 сообщить об исполнении предписания (пункт 3).

Не согласившись с актами антимонопольного органа, Роспотребназдор оспорил их в судебном порядке.

Суды двух инстанций удовлетворили заявление, не усмотрев в действиях Роспотребнадзора признаков вмененного нарушения и указав на отсутствие представленных УФАС доказательств, позволяющих согласиться с квалификацией действий заявителя применительно к пунктам 2 и 3 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Суды обоснованно исходили из того, что в силу части 2 статьи 29, части 2 статьи 198 АПК РФ, а равно статьи 52 Закона N 135-ФЗ заявитель как государственный орган вправе обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Вместе с. тем суды оценили действия заявителя на предмет соответствия предоставленным ему полномочиям и констатировали несоблюдение обществом санитарно-эпидемиологических правил (требований СП 2.3.6.1066-01, введенных в действие постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 07.09.2001 N 23), что создает угрозу качеству и безопасности пищевых продуктов, санитарно-эпидемиологическому благополучию населения. Суды указали, что право юридических лиц на реализацию товаров, в частности, пищевых продуктов, не является безусловным, исключающим какие-либо ограничения этого вида деятельности. При этом суд первой инстанции сослался на положения статей 19 и 20 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" и статьи 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Закон N 52-ФЗ). Вывод судебных инстанций о том, что экспертные заключения центров гигиены и эпидемиологии используются для принятия решения о выдаче санитарно-эпидемиологического заключения наряду с другими видами оценок (расследования, обследования и пр.) и не являются безусловным основанием для принятия решения ответственным уполномоченным лицом, сделан на основании положений статьи 42 Закона N 52-ФЗ.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, кассационная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения. Вывод судов по существу спора основан на правильном применения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ (в системном единстве с иными положениями этого Закона) при надлежащей реализации правил доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1-5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

В силу положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ (пункты 1, 3, 4, 7) товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Таким образом, для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ необходимо установить запрещенные законом и совершенные им действия, которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции как категории, значимой для определенного товарного рынка (сферы обращения определенного товара либо взаимозаменяемых товаров).

В то же время в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В связи с этим суды (в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в нем доказательствами) правомерно указали, что в данном случае УФАС не представил доказательств того, что Роспотребнадзор, выдав обществу санитарно-эпидемиологическое заключение с ограниченным ассортиментным перечнем, создал ему дискриминационные условия деятельности в указанной сфере по сравнению с теми лицами, которым он же выдал другие соответствующие заключения, тем самым совершив действия, препятствующие предпринимательской деятельности общества.

Ссылка антимонопольного органа на то, что выдача таких заключений с ограниченным перечнем не предусмотрена нормами действующего законодательства, обоснованно расценена судами как недостаточная для квалификации действий Роспотребнадзора по части 1 статьи 15 Закона N 135-Ф3.

Суд первой инстанции указал, что с 01.07.2007 получение санитарно-эпидемиологического заключения для осуществления деятельности по реализации пищевой продукции в соответствии с утвержденным ассортиментом не требуется (пункт 3.1 СП 2.3.6.1066-01 в редакции Изменения N 1, утвержденного постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 03.05.2007 N 26, зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 07.06.2007 за N 9612).

Согласно статье 1 Закона N 52-ФЗ санитарно-эпидемиологическое заключение - документ, удостоверяющий соответствие (несоответствие) санитарным правилам факторов среды обитания, хозяйственной и иной деятельности, продукции, работ и услуг, а также проектов нормативных актов, эксплуатационной документации (в редакции Федерального закона от 18.12.2006 N 232-ФЗ).

Отдельные виды деятельности, представляющие потенциальную опасность для человека, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 40 Закона N 52-ФЗ в редакции Федерального закона от 10.01.2003 N 15-ФЗ).

Обязательным условием для принятия решения о выдаче лицензии является представление соискателем лицензии санитарно-эпидемиологического заключения о соответствии санитарным правилам следующих представляющих потенциальную опасность для человека видов деятельности, в том числе производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также иные виды деятельности, указанные в исчерпывающем перечне (пункт 2 статьи 40 Закона N 52-ФЗ в редакции Федерального закона от 10.01.2003 N 15-ФЗ). Розничная торговля продовольственными и непродовольственными товарами в этот перечень не включена.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отклонили ссылку общества на необходимость получения им спорного заключения от 19.07.2007 для розничной торговли алкогольной продукцией, поскольку этого заключение не содержит ограничений в части реализации каких-либо товаров, относящихся к алкогольной продукции, а следовательно, не может рассматриваться как создающее препятствия хозяйствующему субъекту в осуществлении заявленного вида деятельности.

В то же время действия (акт) Роспотребнадзора не оспаривались обществом в судебном порядке (в части либо в связи с ограничением ассортиментного перечня). Нарушение же обществом отдельных санитарных правил не проверялось ранее судом, но подтверждено судами по настоящему делу согласно доказательствам, представленным участниками спора и не опровергнутым ни УФАС, ни обществом.

При рассмотрении спора по существу суды также правильно оценили экономический анализ УФАС от 20.09.2007 (докладная записка по делу N 629; том дела II; листы 5-8) как не содержащий сведений о получении конкурентами общества (в географических границах села Успенье) положительных заключений при аналогичных условиях деятельности.

В этом документе отсутствует должная оценка товаров по критерию взаимозаменяемости (в сравнении по товарам общества и товарам обозначенных конкурентов общества). Ссылка управления на исходную информацию ни документально, ни иным образом не подтверждена. Само по себе снижение выручки общества в 2007 году не может рассматриваться как состоявшееся именно в результате сокращения ассортиментного перечня (при отсутствии сведений о снижении либо росте соответствующей выручки в исследуемый период у его вероятных конкурентов, при очевидном влиянии на торговый процесс других возможных факторов). В материалах дела не имеется тех или иных подтверждений искомой причинно-следственной связи. Более того, в экономическом анализе УФАС оценивается выручка "от предпринимательской деятельности" общества, а не от реализации им определенных товаров.

Таким образом, антимонопольный орган не представил доказательств наличия соответствующих юридических фактов, значимых для избранной им квалификации спорных правоотношений и позволяющих определить наличие и (или) возможность недопущения, либо ограничения (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ), либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке посредством властного акта заявителя.

Согласно протоколу судебного заседания от 03.07.2008 (том дела II; листы 26-29) на вопрос суда представитель антимонопольного органа пояснил, что "документов, подтверждающих равные условия общества с организациями-конкурентами не запрашивали, по адресам этих организаций не выезжали". Представитель управления также указал, что поскольку "санитарно-эпидемиологическое заключение нельзя аннулировать, то решение и предписание УФАС направлено на то, чтобы в будущем Роспотребнадзор необоснованно не вмешивался в предпринимательскую деятельность общества".

В связи с этим суд первой инстанции правомерно обратил внимание на искажение сути предписания как документа, направленного на устранение допущенных нарушений (ретроспективная направленность), а равно неисполнимость оспариваемого предписания в установленный срок и, как следствие, его незаконность.

Выводы судов отвечают приведенным нормативным положениям. Процессуальных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 10 07 2008 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05 09 2008 по делу N А13-1105/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Толшма" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.С. любченко

Л.Б. Мунтян