Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 декабря 2008 г. N А56-12512/2008 Суд удовлетворил заявление, поскольку ответчиком в рамках антимонопольного производства не собраны и не представлены судам доказательства наличия необходимых, достаточных, правовых и фактических оснований для ощутимой дестабилизации реального сектора российской экономики

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 29 декабря 2008 г. N А56-12512/2008

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 октября 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" Левнева Л.В. (доверенность от 19.12.2008), Сметанкина О.Е. (доверенность от 18.06.2008 N 364), Мироненко В.В. (доверенность от 21.07.2008 N 563), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кондратенко М.И. (доверенность от 06.03.2008), от общества с ограниченной ответственностью "Сириус" Киселева С.Н. (доверенность от 20.05.2008), Бабаева А.П. (доверенность от 26.06.2007),

рассмотрев 22.12.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2008 (судьи Тимошенко А.С., Зотеева Л.В., Савицкая И.Г.) по делу N А56-12512/2008,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" (далее - общество, ООО "ЛЮМИ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (после переименования - Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу; далее - управление, УФАС) от 18.03.2008 N 05-420 и вынесенного на его основании предписания от 18.03.2008 N 05/8831/1-158/1.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Сириус" (далее - ООО "Сириус", третье лицо).

Решением от 26.06.2008 (судья Пилипенко Т.А.) заявление общества удовлетворено, оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Постановлением апелляционной инстанции от 03.10.2008 решение суда отменено, обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение от 26.06.2008, ссылаясь на неправильное применение апелляционной коллегией норм материального права -положений статьи 14 Закона N 135-ФЗ, части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

По мнению подателя жалобы, аннулирование правовой охраны товарного знака в связи с признанием действий по его регистрации актом недобросовестной конкуренции допускается лишь в отношении товарных знаков, которые зарегистрированы после вступления в силу Федерального закона от 11.12.2002 N 166-ФЗ, которым внесены изменения и дополнения в Закон N 3520-1. Актом же недобросовестной конкуренции может быть признана лишь сама регистрация товарного знака, а не иные действия по его приобретению. Заявитель использует товарный знак "Спасатель" с момента его приобретения в объемах, вполне сопоставимых с объемами продаж третьего лица, что не позволяет квалифицировать действия заявителя как акт недобросовестной конкуренции, использование товарного знака исключительно с намерением причинить вред ООО "Сириус", злоупотребление правом применительно к пункту 1 статьи 10 ГК РФ.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, а представители УФАС и ООО "Сириус" отклонили их по основаниям, изложенным в отзывах.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на основании заявления ООО "Сириус" комиссия УФАС рассмотрела дело по признакам нарушения ООО "ЛЮМИ" запретов, установленных статьей 14 Закона N 135-ФЗ. По мнению ООО "Сириус", общество недобросовестно конкурирует с ним на общем товарном рынке: недобросовестно приобрело и использует исключительное право на средство индивидуализации продукции - товарный знак "Спасатель".

В рамках антимонопольного производства комиссией УФАС установлены следующие обстоятельства, нашедшие отражение в оспариваемом решении управления от 18.03.2007.

ООО "Сириус" и ООО "ЛЮМИ" являются конкурентами на рынке парфюмерно-косметической продукции, реализуют товар в определенных географических границах - территория Российской Федерации.

Товарный знак "Спасатель" с приоритетом от 19.01.1999 по 03, 05, 31, 32, 42 классам МКТУ, включающим косметические средства и парфюмерные изделия, зарегистрирован в Роспатенте ЗАО "Экспериментально-производственное предприятие "Риза-Мед" (Москва) 27.07.2000, что подтверждается свидетельством N 191452 (том дела I, лист 24).

07.12.2004 ЗАО "Экспериментально-производственное предприятие "Риза-Мед" и ООО "ЛЮМИ" заключили договор уступки товарного знака "Спасатель" N 0712/04, который зарегистрирован в Федеральной службе интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 14.03.2005 за N 8348 в отношении товаров, предусмотренных свидетельством N 191452 (том дела I; листы 26-28).

ООО "Сириус" реализует товары парфюмерно-косметического ассортимента с обозначением "Спасатель" на территории Российской Федерации с 1996 года. При этом производителями косметической продукции с обозначением "Спасатель" являются предприятия "Альфа Интел" (Польша), ЧПКП "Санхелп-Украина" (Украина). По утверждению представителя данных предприятий, авторство в наименовании и цветографическом оформлении данного вида продукции, принадлежит сотрудникам фирмы SАNHELP EXPORT-IMPORT (Польша). Доказательством тому служит приказ по фирме SАNHELP EXPORT-IMPORT от 10.07.1995 N 03/7, который предписывает разработать дизайн упаковки, проведение маркетингового анализа на территории Украины с целью наиболее оптимального названия косметического препарата для быстрой помощи при различных повреждениях кожи и наиболее удобной формы препарата для потребителя (баночка, туба, флакон). В соответствии с отчетом от 03.09.1995 о проделанной работе по названному приказу оптимальным названием для заживляющего препарата признано название "Спасатель"; вариант оформления упаковки принят в виде полос зеленого цвета на белом фоне, с названием "Спасатель" красного цвета (том дела I; лист 56).

Международным бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности выдан сертификат от 14.08.2001 N 766433 о регистрации интеллектуальной собственности, принадлежащей фирме SАNHELP EXPORT-IMPORT (Польша), в виде комбинированного товарного знака, включающего словесное обозначение "RАNGER", исполненное в красных тонах и расположенное на зеленых и белых полосках, для следующих товаров: косметические бальзамы, косметический гель, косметические кремы; бальзамы для медицинского применения, мази фармацевтические, пластыри, согревающие компрессы, лечебные травы, гели для применения в медицине. В соответствии с Мадридским соглашением регистрация распространяется на Российскую Федерацию, Казахстан, Беларусь, Латвию, Украину.

Между ООО "Сириус" и указанными предприятиями заключены договоры на право эксклюзивной реализации парфюмерно-косметических товаров под торговой маркой "Спасатель" на территории Российской Федерации на срок до 01.02.2012.

ООО "Сириус" представлены в материалы дела туба и упаковка бальзама, маркируемые словесным обозначением "Спасатель" производства АО "Эффект" (Харьков), изготовленного по заказу ООО "Сириус", с датой изготовления 22.07.1999; на тубе и упаковке бальзама "Спасатель" имеется информация о том, что технические условия на бальзам "Спасатель" разработаны в 1996 году.

ООО "ЛЮМИ" в обоснование своего авторства и приоритета в использовании спорного обозначения "Спасатель" и цветографического оформления упаковки представило авторский договор на разработку дизайна упаковки для косметического бальзама "Спасатель" от 01.08.2005 со сроком выполнения договора до 12.08.2005.

Результаты сопоставительного анализа внешнего вида упаковок бальзама "Спасатель", поставляемого на российский рынок ООО "Сириус" и ООО "ЛЮМИ", позволили УФАС сделать вывод об их сходстве до степени смешения по зрительному восприятию потребителем. Дизайнерское оформление тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемые конкурентами, состоит из зеленых полос на белом фоне, имеющих равную ширину и один угол наклона. На полосках одной из сторон упаковки и тубы расположено словесное обозначение "Спасатель", выполненное схожим шрифтом в красном тоне.

При этом управлением сделан вывод о том, что на дату приобретения ООО "ЛЮМИ" товарного знака "Спасатель" на основании договора уступки бальзам, реализуемый ООО "Сириус" в определенном дизайнерском исполнении, "был достаточно хорошо известен и хорошо узнаваем потребителями как товар, поставляемый на российский рынок ООО "Сириус", а следовательно, обозначение "Спасатель" не могло служить средством индивидуализации продукции ООО "ЛЮМИ".

Кроме того, управлением констатирован факт обращения ООО "ЛЮМИ" 29.03.2007 в Белгородскую таможню с просьбой возбудить в отношении ООО "Сириус" дело об административном правонарушении на основании статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с незаконным использованием последним товарного знака "Спасатель".

В решении Арбитражного суда Белгородской области от 23.10.2007 по делу N А08-2483/07-26 указано, что незаконность использования ООО "Сириус" товарного знака "Спасатель" не установлена (в его действиях отсутствует состав вменяемого правонарушения).

По приведенным обстоятельствам комиссия пришла к выводам о наличии в действиях общества нарушения положений статьи 14 Закона N 135-ФЗ, поскольку разработка дизайна упаковки бальзама "Спасатель" проводилась ООО "ЛЮМИ" в то время, когда дизайн упаковки и тубы бальзама "Спасатель", реализуемой ООО "Сириус", был хорошо известен потребителю; цветографическое оформление тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого ООО "Сириус", зарегистрировано в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности за несколько лет до заключения договора уступки на товарный знак "Спасатель" и до заключения авторского договора на разработку дизайна упаковки бальзама "Спасатель" ООО "ЛЮМИ"; использование ООО "ЛЮМИ" товарного знака "Спасатель" по свидетельству N 191452 и соответствующее оформление тубы и упаковки позволили обществу без существенных затрат осуществить продвижение своей продукции на определенном рынке, создавая себе преимущества в предпринимательской деятельности перед конкурентом, что в свою очередь способно причинить убытки ООО "Сириус" в результате "переключения части потребителей на продукцию ООО "ЛЮМИ" и, как следствие, сокращения объемов реализации аналогичной продукции ООО "Сириус".

Согласно решению УФАС от 18.03.2008 N 05-420 (с учетом определения от 24.03.2008 об исправлении опечатки) по делу о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО "ЛЮМИ", выразившиеся во введении в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого конкурентом - ООО "Сириус", признаны нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающего недобросовестную конкуренцию в форме продажи, обмена или иного введения в оборот товара с незаконным использованием результата интеллектуальной деятельности конкурента; действия ООО "ЛЮМИ", связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак "Спасатель" согласно договору уступки от 07.12.2004, зарегистрированному в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 14.03.2005 за N 8348 в отношении парфюмерно-косметической продукции, включая товары 03 класса МКТУ: парфюмерные изделия, эфирные масла, косметические средства, зубные порошки и пасты, мыла, признаны нарушением части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающего недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Управление также решило выдать ООО "ЛЮМИ" предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (том дела I; листы 13-19).

В силу предписания УФАС от 18.03.2008 N 05/8831/1-158/1 (с учетом определения от 24.03.2008) общество должно в срок до 02.06.2008 прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во введении в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление тубы и упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого конкурентом - ООО "Сириус", для чего изменить цветографическое оформление тубы и упаковки бальзама "Спасатель", устранив при этом сходство с оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого ООО "Сириус"; до 10.06.2008 сообщить в УФАС о выполнении предписания (том дела I; листы 22-23).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

В обоснование своей правовой позиции заявитель, в частности, указал, что он является единственным владельцем товарного знака "Спасатель" на территории Российской Федерации. Общество обращает внимание на отсутствие прав на товарный знак "Спасатель" на территории Российской Федерации у польского и украинского контрагентов ООО "Сириус". ЧПКП "Санхелп-Украина" пыталось зарегистрировать в Российской Федерации на свое имя товарный знак в виде комбинированного обозначения "Спасатель". Роспатент отказал этому предприятию в национальной заявке с приоритетом 24.11.2005 ввиду сходства заявленного обозначения до степени смешения с товарными знаками "Спасатель" и "Спасатель Форте", зарегистрированным на имя ООО "ЛЮМИ". Международная регистрация за данным предприятием соответствующего комбинированного обозначения также не состоялась: в предоставлении охраны этому знаку на территории Российской Федерации отказано ввиду наличия национальных товарных знаков, сходных до степени смешения. Наличие же у ЧПКП "Санхелп-Украина" права на товарный знак "Спасатель" на территории Украины не означает наличие права на использование этого обозначения на территории Российской Федерации. Заявитель считает, что сколь бы долго и интенсивно не использовалось обозначение для маркировки продукции, у производителя на него не возникает никаких исключительных прав до регистрации такового в качестве товарного знака. Кроме того, ООО "ЛЮМИ" указывает, что самостоятельно производит и реализует продукцию на основании собственной нормативно-технической документации, применяя в ее отношении зарегистрированные товарные знаки.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление общества, оценив представленные участниками спора доказательства и результаты антимонопольного производства как исключающие правомерность применения к спорным правоотношениям положений статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

При этом суд исходил из того, что ООО "Сириус" не является правообладателем определенных объектов интеллектуальной собственности, которые использует ООО "ЛЮМИ". Суд принял во внимание возмездный характер уступки прав на товарный знак "Спасатель" по договору от 07.12.2004 N 0712/04, признав безосновательным вывод управления об осуществлении заявителем продвижения своей продукции без существенных затрат. Недобросовестное использование обществом исключительных прав на товарный знак "Спасатель" (в том числе после 26.10.2007, даты вступления в силу Закона N 135-ФЗ) признано бездоказательным. Кроме того, суд первой инстанции признал бездоказательным и введение покупателей в заблуждение в связи с оборотом обществом своей продукции, бальзама "Спасатель" с определенными обозначениями и оформлением. При этом юридически значимым суд признал сходство до степени смешения, не установив такового. Выводы суда первой инстанции связаны с применением правила доказывания, закрепленного в части 5 статьи 200 АПК РФ.

Апелляционная коллегия переоценила имеющиеся в материалах дела доказательства, сделав вывод о наличии у управления правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания. При этом суд апелляционной инстанции применил пункт 1 статьи 10 ГК РФ, положения статей 10. bis и 6.quinquies Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883, далее - Конвенция), статьи 7 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон N 5351-1), указав, что заявителем необоснованно не учтено, что "если использование обозначения субъектом предпринимательской деятельности началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак". Само по себе наличие у общества приоритета и права на товарный знак "Спасатель" не свидетельствует об отсутствии в действиях ООО "ЛЮМИ" недобросовестной конкуренции, выразившейся в незаконном использовании товарного знака, поскольку товарный знак "Спасатель" ранее широко использовался ООО "Сириус".

Апелляционная коллегия не согласилась с выводом суда первой инстанции об отсутствии сходства до степени смешения упаковок и туб рассматриваемых товаров, указав на наличие у суда права на такую оценку без назначения экспертизы (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"). При этом суд признал, что управление не проводило соответствующих опросов населения и не назначало экспертизу по этому вопросу, и отклонил довод заявителя об отдельных значительных по количеству визуальных отличиях сравниваемых изображений (в том числе наличие существенного цветового расхождения при общем восприятии: тон зеленого цвета различим, равно как различима и тонкая оранжевая полоса между белыми и зелеными толстыми полосами упаковки общества; различимы как доминирующие и отдельные слова в латинской транскрипции на товаре ООО "Сириус" - Rescue RАnger, отсутствующие на упаковке заявителя). Суд также исходил из довода антимонопольного органа о широкой известности потребителю продукта ООО "Сириус". Суд признал, что в силу положений статьи 7 Закона N 5351-1 разработанный дизайн упаковки товара ООО "Сириус" в силу своего создания относится к объекту авторского права и подлежит правовой охране независимо от его регистрации в уполномоченном органе.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, правовые позиции всех участников спора, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно положениям статьи 4 Закона N 135-ФЗ для целей соответствующего правового регулирования значимы, в частности, следующие правовые дефиниции: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 1, 3, 4, 7, 9).

В силу требований статьи 14 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4 части 1). Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 2).

Согласно положениям статьи 10. bis Конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

По смыслу приведенных нормативных положений актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом правонарушением считается как неисполнение либо ненадлежащее исполнение субъективной обязанности, так и злоупотребление субъективным правом. Последнее представляет собой не только действия, направленные исключительно во вред другому лицу, но и иные варианты внешне наблюдаемого поведения, подлежащие анализу в силу определенной доказательственной презумпции, а равно количественных и качественных критериев оценки, в том числе судебной. При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента. В связи с этим опасным для целей правового регулирования является введение потребителя в заблуждение, возникновение у него неоправданных ассоциаций с конкретным субъектом хозяйственной деятельности и его продукцией на определенном товарном рынке, в условиях конкурентной среды (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка). Вместе с тем правовое значение приобретают разовый либо систематический характер поведения конкурента, цели его поведения с учетом общественно-полезных либо общественно-вредных начинаний для частного и публичного порядка. В то же время недобросовестная конкуренция не может отождествляться с жесткостью конкуренции как правомерного серьезного делового соперничества (борьбы) во благо потребителю.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела следует и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ООО "ЛЮМИ" занимается не только реализацией, но и производством собственной продукции в соответствии с техническими условиями, отличными от технических условий производства продукции, распространяемой ООО "Сириус". Дизайн упаковки продукции российского производства разработан обществом с привлечением исполнителя - физического лица по возмездному договору; каких-либо заведомо известных исполнителю пожеланий либо требований заказчика об обязательном сходстве разрабатываемой упаковки с упаковкой ООО "Сириус" не усматривается.

Упаковка бальзама, реализуемого ООО "Сириус", имеет значительное число изобразительных и словесных элементов, воспринимаемых среднестатистическим потребителем при нормальных условиях приобретения в целом (с четырех сторон картонной коробочки) для разумного уяснения потребительских свойств продукта, его состава, способов и целей применения. При этом ярким и броским элементом упаковки являются слова "HeАling bАlm Rescue RАNGER". Значительное место на упаковке и тубе занимает "роза ветров" (графическое изображение фигурного знака, указывающего на четыре стороны света) в сочетании с буквами SАNHELP, после которых использован знак "R" (зарегистрировано, "registered"). На упаковке перечислен состав ингредиентов и имеется ссылка на технические условия производителя (ТУ за определенным номером).

Упаковка же бальзама, выпускаемого ООО "ЛЮМИ", имеет ряд отличительных особенностей (помимо общего восприятия цветовой гаммы, оттенка зеленого цвета и тонкой оранжевой полоски). Крупные красные буквы СПАСАТЕЛЬ (с дополнением "R") имеются только с одной стороны четырехсторонней картонной коробочки. Значительное место на упаковке занимает логотип ЛЮМИ в стиле арабской вязи и красная надпись "+ВАША СКОРАЯ ПОМОЩЬ+". Состав ингредиентов продукта не является тождественным составу продукта, реализуемого ООО "Сириус" (в частности, указаны масло облепиховое и витамин А, экстракт календулы).

Согласно заявлению ООО "Сириус" в УФАС за период с момента регистрации договора уступки и по март 2007 года ООО "ЛЮМИ" продавало свои косметические товары со знаком "Спасатель" наряду с товарами третьего лица, "используя результаты последнего в освоении этого сегмента рынка". При этом доля товаров ООО "ЛЮМИ" на рынке постепенно увеличивалась. Результаты освоения рынка ООО "ЛЮМИ" представлены третьим лицом как следствие ранее "завоеванных" позиций конкурентом, без анализа потребительских свойств продукции российского производителя в сравнении со своей продукцией. ООО "Сириус" не ссылается на отзывы конкретных потребителей, их выводы относительно взаимозаменяемости рассматриваемых товаров двух конкурентов, их позитивного либо негативного эффекта, большей либо меньшей привлекательности по тем или иным критериям (цена, качество и т.п.).

В рамках антимонопольного производства соответствующие вопросы УФАС не разрешались, в связи с чем (на основании лишь первого зрительного восприятия) невозможно сделать однозначный вывод не только о сходстве до степени смешения, но и о взаимозаменяемости товаров на определенном товарном рынке, что имеет принципиальное значение в силу приведенных положений статей 4 и 14 Закона N 135-ФЗ.

Кассационная коллегия считает обязательным в данном случае учитывать и то, что рядовой российский потребитель специфического товара, будучи в обычном для потребителя состоянии, интересуется потребительскими характеристиками такового, отчетливо зная о различных свойствах различных лекарственных препаратов различных производителей, проявляя разумную осмотрительность при выборе такого продукта. Один лишь словесный элемент "HeАling bАlm Rescue RАNGER" имеет для него значимую различительную способность и ассоциируется с продуктом иностранного происхождения (даже при среднем уровне познаний российского потребителя в английском языке, что в большинстве случаев не предполагается). При этом управление не собрало и не представило судам доказательств устойчивой потребительской ассоциации с товаром конкретного производителя, завоевавшим среди потребителей на определенном товарном рынке широкую известность с 1996 года до приоритета товарного знака "Спасатель" (19.01.1999) либо до начала выпуска продукции ООО "ЛЮМИ".

Потребительские же качества продукции ООО "ЛЮМИ" управлением также не исследовались. Управлением не опровергнута презумпция должного качества российской продукции, растущего интереса к ней вследствие не только и не столько определенных зрительных ассоциаций, сколько надлежащего эффекта и безопасных критериев привлекательности (в том числе иной себестоимости, иных ингредиентов, активность которых предполагается наряду с другими, иных отпускных цен, желания поддержать добросовестного отечественного производителя и пр.).

Разовый характер обращения ООО "ЛЮМИ" как законного владельца товарного знака в Белгородскую таможню (при отсутствии доказательств последующего и последовательного вытеснения конкурента с рынка) не может рассматриваться как необходимое и достаточное условие для признания заявителя недобросовестным.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отсутствии в данном случае доказательств заблуждения потребителей и всех квалификационных признаков вмененных обществу нарушений следует признать обоснованными и правомерными в силу приведенных норм материального права, доказательственных презумпций, правила части 5 статьи 200 АПК РФ, а равно положений частей 1-5 статьи 71 АПК РФ.

В то же время (при установленных по делу обстоятельствах) ошибочным является применение апелляционным судом статьи 6.quinquies Конвенции ввиду отсутствия должного анализа известности обозначения до 19.01.1999 в пределах всей Российской Федерации, продолжительности применения знака и последовательных действий Роспатента как в отношении ООО "ЛЮМИ" и его контрагента по договору от 07.12.2004 N 0712/04 (в пользу этих лиц), так и ЧПКП "Санхелп-Украина" (не в его интересах).

Кроме того, в силу положений статей 6 и 7 Закона N 5351-1 объектом авторского права является произведение как результат творческой деятельности, отличающийся оригинальностью. При этом в рассматриваемом случае не исключено, что дизайн упаковки является результатом общепринятого дизайнерского приема и, как следствие, не несет в себе достаточного творческого начала для признания произведением. Нарушение же авторского права может выражаться лишь в копировании произведения, а не в определенном сходстве его элементов, даже при заимствовании определенных идей (пункт 4 статьи 6 Закона N 5351-1).

Таким образом, по данному делу управлением в рамках антимонопольного производства не собраны и не представлены судам (в ходе состязательной процедуры) доказательства наличия необходимых и достаточных правовых и фактических оснований для ощутимой дестабилизации реального сектора российской экономики. УФАС не установлены все обстоятельства, имеющие значение для обоснованной квалификации действий заявителя применительно к статье 14 Закона N 135-ФЗ. Оспариваемые ненормативные правовые акты управления не отвечают балансу частных и публичных интересов, не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу задач судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ) арбитражные суды не призваны восполнять фактическую сторону по результатам антимонопольного производства, подменяя административную юрисдикцию, а могут лишь исследовать и оценивать доказательства в обоснование фактов, ранее установленных антимонопольным органом. По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 110, 286, 287 (пункт 5 части 1), 289 (часть 3) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2008 по делу N А56-12512/2008 отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2008 по тому же делу оставить в силе.

Обеспечительные меры, принятые по определению Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2008, отменить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" 1 000 руб. судебных расходов, понесенных в связи с рассмотрением дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова

И.С. Любченко