Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2008 г. N 13АП-8094/2008

г. Санкт-Петербург

03 октября 2008 г.

Дело N А56-12512/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко А.С.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-8094/2008, 13АП-8445/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, общества с ограниченной ответственностью "Сириус" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.08 по делу А56-12512/2008 (судья Пилипенко Т.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сириус"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: О.Е. Сметанкин - доверенность N 364 от 18.06.08;

от ответчика: М.Н. Соколова - доверенность N ОВ/4920 от 22.10.07; М.И. Кондратенко - доверенность б/н от 06.03.08;

от 3-го лица: С.Н. Киселев - доверенность б/н от 20.05.08; А.П. Бабаев - доверенность N 01 от 26.06.07;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" (далее - заявитель, ООО "ЛЮМИ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 18.03.08 N 05-420 и предписания от 18.03.08 N 05/8831/1-158/1.

Определением от 25.04.08 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика общество с ограниченной ответственностью "Сириус" (далее - третье лицо, ООО "Сириус").

Решением от 26.06.08 суд заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу просит решение суда от 26.06.07 отменить и в удовлетворении заявленных требований ООО "ЛЮМИ" отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы:

- полученные управлением в ходе рассмотрения дела доказательства (контракты, грузовые товарные декларации и т.д.) подтверждают позицию антимонопольного органа о том, что ООО "Сириус" первым ввело на рынок парфюмерно-косметической продукции Российской Федерации товар парфюмерно-косметического ассортимента со словесным обозначением "Спасатель" и оформлением соответствующих тубы и упаковки бальзама "Спасатель";

- действовавший на момент приобретения ООО "ЛЮМИ" товарного знака "Спасатель" Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1) предусматривал запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, ввиду чего управление вправе было квалифицировать указанное действие заявителя по статье 14 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), действовавшего на момент вынесения решения и предписания, которая устанавливает аналогичный запрет;

- на дату приобретения ООО "ЛЮМИ" товарного знака "Спасатель" по договору уступки от 07.12.04 N 0712/04 бальзам, реализуемый ООО "Сириус" со словесным обозначением "Спасатель" и с дизайнерским оформлением в виде зеленых полос на белом фоне, был достаточно известен и хорошо узнаваем потребителями как товар, поставляемый на рынок Российской Федерации третьим лицом. Названное обстоятельство, как полагает антимонопольный орган, свидетельствует о том, что использование заявителем спорного товарного знака и оформления тубы и упаковки бальзама "Спасатель", сходного до степени смешения с оформлением тубы упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого ООО "Сириус", позволяет ООО "ЛЮМИ" без существенных затрат осуществлять продвижение своей продукции на рынке парфюмерно-косметической продукции, тем самым создавая себе преимущества в предпринимательской деятельности.

Таким образом, по мнению управления, оно обоснованно квалифицировало действия ООО "ЛЮМИ" как нарушение пункта 4 части 1, части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, а потому принятые им решение и предписание соответствуют требованиям действующего законодательства.

В свою очередь ООО "Сириус" в апелляционной жалобе также просит решение суда от 26.06.08 отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, на неправильное применение судом норм процессуального права. По мнению третьего лица, полученные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают направленность действий заявителя на недобросовестное использование исключительных прав на товарный знак "Спасатель", права на который принадлежат ООО "Сириус". Третье лицо также полагает, что судебные акты Арбитражного суда Белгородской области и Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А08-2483/07-26, которыми установлено, что обладателем исключительных прав на товарный знак с использованием обозначения "Спасатель", зарегистрированного в отношении парфюмерно-косметической продукции на территории Российской Федерации, является ООО "ЛЮМИ", не имеют преюдициального значения для разрешения настоящего спора.

В отзыве на апелляционные жалобы ООО "ЛЮМИ" возражает против их удовлетворения, указывая на отсутствие в его действиях нарушений пункта 4 части 1, части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

В судебном заседании представители управления и ООО "Сириус" поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Представитель ООО "ЛЮМИ" просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании суд в порядке процессуального правопреемства на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произвел замену Управления ФАС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области на Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в связи с переименованием в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.05.08 N 177 "О территориальных органах ФАС России".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании заявления ООО "Сириус" УФАС по Санкт-Петербургу и Ленинградской области возбудило в отношении ООО "Люми" дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в незаконном использовании результатов интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств, индивидуализации продукции, работ, услуг, а также по признакам части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в осуществлении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В ходе проверки антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

Основным видом деятельности как ООО "Сириус", так и ООО "ЛЮМИ" относится реализация парфюмерно-косметической продукции в географических границах территории Российской Федерации. Таким образом, указанные юридические лица являются конкурентами на рынке парфюмерно-косметической продукции.

ООО "Сириус" осуществляет реализацию товаров парфюмерно-косметического ассортимента с обозначением "Спасатель" на территории Российской Федерации с 1996 года. Производителями косметической продукции с обозначением "Спасатель" являются предприятия "Альфа Интел" (Польша), ЧПКП "Санхелп-Украина" (Украина). В качестве подтверждения того, что авторство в наименовании и цветографическом оформлении данного вида продукции, принадлежит сотрудникам данной организации, в материалы дела представлен приказ по фирме "Санкхелп Экспорт Импорт" от 10.07.1995 N 03/7, который предписывает работнику организации Литвинову В.И. разработать дизайн упаковки и провести маркетинговый анализ на территории Украины с целью наиболее оптимального названия косметического препарата для быстрой помощи при различных повреждениях кожи и наиболее удобной формы препарата для потребителя (баночка, туба, флакон). В соответствии с отчетом данного работника от 03.09.1995 о проделанной работе по приказу от 10.07.1995 N 03/7 оптимальным названием для заживляющего препарата признано название "Спасатель", вариант оформления упаковки был принят в виде полос зеленого цвета на белом фоне, с названием "Спасатель" красного цвета (том 1, л.д. 56-57).

Международным бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности выдан сертификат N 766433 от 14.08.01 о регистрации интеллектуальной собственности, принадлежащей "Санхелп экспорт-импорт" (Польша) и выраженной в виде комбинированного товарного знака, включающего словесное обозначение "RАNGER", исполненное в красных тонах и расположенное на зеленых и белых полосках, для следующих товаров: косметические бальзамы, косметический ель, косметические кремы; бальзамы медицинского применения, мази фармацевтические, пластыри, согревающие компрессы, лечебные травы, гели для применения в медицине. В соответствии с Мадридским соглашением регистрация распространяется на Российскую Федерацию, Казахстан, Беларусь, Латвию, Украину.

Фирма "Альфа Интел" (Польша) заключила с ООО "Сириус" договор от 01.02.02 на право эксклюзивной реализации косметических товаров под торговой маркой "Спасатель" производства "Альфа Интел" на территории Российской Федерации сроком действия до 01.02.2012 (приложение N 1, л. 53-54).

ЧПКП "Санхелп-Украина" заключило с ООО "Сириус" договор от 01.04.03 на право эксклюзивной реализации косметического бальзама под торговой маркой "Спасатель" на территории Российской Федерации сроком действия до 01.04.2013 (приложение N 1, л. 55-56).

Как следует из письма учредителя фирмы "Санхелп экспорт-импорт" от 15.10.07, уполномоченными представителями на территории Украины являлись: частная фармацевтическая фирма "Дания", Украина, г. Харьков, в период с 1996 по 1997 г.г., дочернее предприятие общества с ограниченной ответственностью ИМЦ "Энергосталь", фирма "Атланта", Украина, г. Харьков, в период с 1997 по 1998 г.г., частная фармацевтическая фирма "Санхелп", Украина, г. Харьков, в период с 1998 по 2002 г.г., которые, начиная с 1996 года, экспортировали производимый бальзам "Спасатель" в Российскую Федерацию эксклюзивно фирме ООО "Сириус" (приложение N 1, л. 57). Данное утверждение подтверждается контрактами от 15.10.1996 N 3, от 08.01.1997 N 1, от 16.01.1997 N 2, от 16.04.1997 N 3 и т.д. (общее количество контрактов с 1996 по 2002 год составило 22), заключенных с ООО "Сириус" (покупатель) с указанными организациями (продавцами) с большим объемом поставок, а также товаротранспортными накладными, грузовыми таможенными декларациями.

ООО "Сириус" представлены в материалы дела также туба и упаковка бальзама, маркируемые словесным обозначением "Спасатель" производства АО "Эффект" г. Харьков, изготовленного по заказу ООО "Сириус", с датой изготовления 22.07.1999. На тубе и упаковке бальзама "Спасатель" имеется информация о том, что технические условия на бальзам "Спасатель" разработаны в 1996 году.

В то же время, ООО "ЛЮМИ" в обоснование своего приоритета на товарный знак "Спасатель" сослалось на то, что между закрытым акционерным обществом "Экспериментально-производственное предприятие "Риза-Мед", г. Москва (далее -ЗАО "ЭПП "Риза-Мед") и заявителем 07.12.04 заключен договор уступки товарного знака "Спасатель" N 0712/04, который был зарегистрирован в Федеральной службе интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 14.03.05 за N 8348 в отношении товаров, предусмотренных свидетельством N 191452 (том 1, л.д. 75-79).

Товарный знак "Спасатель" с приоритетом от 19.01.1999 по 03, 05, 31, 32, 42 классам МКТУ, включающим косметические средства и парфюмерные изделия, был зарегистрирован в Роспатенте ЗАО "ЭПП "Риза-Мед" 27.07.2000 на основании свидетельства N 191452 (том 1, л.д. 79-80).

В подтверждение своего авторства на цветографическое оформление упаковки ООО "ЛЮМИ" представило авторский договор на разработку дизайна упаковки и тубы бальзама "Спасатель" от 01.08.05, заключенного с автором Ивановым В. В. (приложение N 1, л. 125-128).

По результатам сопоставительного анализа внешнего вида упаковок бальзама "Спасатель", поставляемого на рынок Российской Федерации ООО "Сириус" и ООО "ЛЮМИ", управление пришло к выводу об их сходстве до степени смешения по зрительному восприятию потребителем. Дизайнерское оформление тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемые как ООО "Сириус", так и ООО "ЛЮМИ", состоит из зеленых полос на белом фоне, имеющих равную ширину и один угол наклона. На полосках одной из сторон упаковки и тубы расположено словесное обозначение "Спасатель", выполненное схожим шрифтом в красном тоне.

С учетом установленных в ходе проведенной проверки обстоятельств антимонопольный орган пришел к следующим выводам:

- разработка дизайна упаковки бальзама "Спасатель" проводилась ООО "ЛЮМИ" в то время, когда дизайн упаковки и тубы бальзама "Спасатель", реализуемой ООО "Сириус", был хорошо известен потребителю;

- цветографическое оформление тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого ООО "Сириус", было зарегистрировано в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности за несколько лет до заключения договора уступки на товарный знак "Спасатель" и до заключения авторского договора на разработку дизайна упаковки бальзама "Спасатель" ООО "ЛЮМИ";

- обозначение "Спасатель" не могло служить средством индивидуализации продукции, поставляемой на рынок ООО "ЛЮМИ".

Решением от 18.03.08 N 05-420 (с учетом определения от 24.03.08 об исправлении опечатки) управление признало действия ООО "ЛЮМИ", выразившиеся во введении в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого конкурентом - ООО "Сириус", нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающего недобросовестную конкуренцию в форме продажи, обмена или иного введения в оборот товара с незаконным использованием результата интеллектуальной деятельности конкурента, а также действия ООО "ЛЮМИ", связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак "Спасатель", согласно договору уступки от 07.12.04, зарегистрированному в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 14.03.05 N 8348 в отношении парфюмерно-косметической продукции, включая товары 03 класса МКТУ: парфюмерные изделия, эфирные масла, косметические средства, зубные порошки и пасты, мыла, нарушением части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающего недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации товаров, продукции и услуг (том 1, л.д. 13-21).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 18.03.08 N 05/8831/1-158/1, которым обязал ООО "ЛЮМИ" в срок до 02.06.08 прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во введении в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление тубы и упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого конкурентом - ООО "Сириус", для чего изменить цветографическое оформление тубы и упаковки бальзама "Спасатель", устранив при этом сходство с оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого ООО "Сириус" (том 1, л.д. 22-23). В отношении невыдачи предписания по факту нарушения части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ представитель управления в судебном заседании пояснил, что процедура прекращения нарушения указанной нормы осуществляется самим заинтересованным лицом, в данном случае ООО "Сириус" путем направления решения антимонопольного органа в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) в порядке части 3 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с законностью ненормативных актов управления, ООО "ЛЮМИ" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что:

- доказательства, свидетельствующие об использовании ООО "ЛЮМИ" результатов интеллектуальной собственности третьего лица, в материалах дела отсутствуют;

- судебными актами по делу N А08-2483/07-26, имеющими, по мнению суда, преюдициальное значение для данного дела, установлено, что обладателем исключительных прав на товарный знак с использованием словесного обозначения "Спасатель", зарегистрированного в отношении парфюмерно-косметической продукции на территории Российской Федерации, является ООО "ЛЮМИ";

- антимонопольный орган не доказал, что действия ООО "ЛЮМИ" по приобретению исключительных прав на товарный знак "Спасатель" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- в материалах дела не имеется доказательств совершения ООО "ЛЮМИ" действий, направленных на недобросовестное использование исключительных прав на товарный знак "Спасатель", ограничивающих или исключающих использование ООО "Сириус" словесного обозначения товара или его упаковки в соответствующем цветографическом оформлении;

- отсутствуют документы, свидетельствующие о введении покупателей в заблуждение в связи с введением заявителем в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление тубы и упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого третьим лицом;

- антимонопольный орган необоснованно квалифицировал действия заявителя на соответствие Закону N 135-ФЗ, который вступил в действие уже после совершения этих действий.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает апелляционные жалобы подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 4 и пункту 2 статьи 10 Закона N 948-1 (в редакции Федерального закона от 09.10.02 N 122-ФЗ) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Аналогичные нормы содержатся в статьях 4 (пункт 9) и 14 (часть 2) Закона N 135-ФЗ.

При этом следует учитывать и то, что как ранее действующий Закон N 948-1 (статья 11), так и Закон N 135-ФЗ (пункт 3 статьи 22) относит к основным функциям антимонопольного органа предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

Таким образом, сама по себе квалификация управлением действий ООО "ЛЮМИ" на соответствие положениям Закона N 135-ФЗ, которые как и нормы Закона N 948-1 предусматривают запрет на недобросовестную конкуренцию не является безусловным основанием для признания обжалованных ненормативных актов недействительными.

В обоснование правомерности использования спорного товарного знака ООО "ЛЮМИ" ссылается на то, что товарный знак "Спасатель" с приоритетом от 19.01.1999 по классам МКТУ 03, 05, 31, 32 и 42 был зарегистрирован в Роспатенте 27.07.2000 на основании свидетельства N 191452, а впоследствии передан ему по договору уступки от 07.12.04 N 0712/04, зарегистрированного в Роспатенте.

Действительно, согласно статьям 2 - 4 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон N 3520-1) правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном названным Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации. Право на товарный знак охраняется законом. Обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак, которое удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать его использование другими лицами.

Вместе с тем осуществление гражданских прав ограничено пределами, указанными в пункте 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как предусмотрено названной нормой, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление правом в иных формах.

В соответствии со статьей 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленности и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов промышленной или торговой деятельности конкурента.

Заявителем необоснованно не учтено, что если использование обозначения субъектом предпринимательской деятельности началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак.

Данный вывод вытекает из статьи 6 quinquies С (1) Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883. Исходя из указанной нормы, чтобы определить, может ли быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства, особенно продолжительность применения знака.

Из материалов дела видно, что товарный знак "Спасатель" широко распространялся ООО "Сириус" на территории Российской Федерации до получения приоритета от 19.01.1999 ЗАО "ЭПП "Риза-Мед". Данное обстоятельство подтверждается внешнеэкономическими контрактами купли-продажи с объемами продаж косметического бальзама "Спасатель", заключенными в 1996-1999 г.г. покупателем - ООО "Сириус" с продавцами - иностранной компанией Частной фармацевтической фирмой "Дания", Украина; с дочерним предприятием общества с ограниченной ответственностью ИМЦ "Энергосталь", Украина; с Частной фармацевтической фирмой "Санхелп", Украина; грузовыми таможенными декларациями, товарно-транспортными накладными, счетами-фактурами (приложение N 1, л. 123-133), а также представленными в суд апелляционной инстанции письмами Белгородского областного центра Медицинской профилактики от 24.01.1997, Лицензионной палатой Администрации Белгородской области от 27.03.1997 N 270/6, дипломом Восьмой народной выставки "Медицина для Вас" от 29.05.01-04.06.01, свидетельством Международного конкурса "Экологически безопасная продукция" от 25.05.03 N 414, дипломом Всероссийского выставочного центра от 05.06.03 N 308, дипломом выставки "Здоровье для Вас-2004" от 19.04.04 N 226, дипломом выставки "ЭкспоVitaВек" о награждении ООО "Сириус" за продвижение и распространение бальзама "Спасатель".

Перечисленное свидетельствует о том, что товарный знак "Спасатель" широко использовался обществом "Сириус" и стал известным в гражданском обороте до даты его приоритета, зарегистрированного в Роспатенте за ЗАО "ЭПП "Риза-Мед". Следовательно, само по себе наличие такого приоритета не свидетельствует об отсутствии в действиях ООО "ЛЮМИ" недобросовестной конкуренции, выразившихся в незаконном использовании товарного знака.

Апелляционная инстанция не может согласиться с позицией заявителя о том, что он действовал добросовестно, поскольку право на спорный товарный знак приобретено им у ЗАО "ЭПП "Риза-Мед" по договору уступки товарного знака "Спасатель" от 07.12.04 N 0712/04. Названные действия ООО "ЛЮМИ", которое является прямым конкурентом ООО "Сириус" и которое стало вводить товарный знак в оборот позднее, подлежат оценке с точки зрения соблюдения принципов надлежащей осмотрительности при заключении соответствующего договора. В настоящем спор заявитель при совершении соответствующей сделки не проверил, используется ли товарный знак "Спасатель" на территории Российской Федерации, предоставлялась ли ему правовая охрана. Указанное свидетельствует о непринятии ООО "ЛЮМИ" всех зависящих от него мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства, а потому действия заявителя обоснованно расценены управлением как проявление одной из форм недобросовестной конкуренции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным антимонопольным органом в действиях ООО "ЛЮМИ", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак "Спасатель", нарушение части 2 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающего недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации товаров, продукции и услуг.

Как следует из материалов дела, управление также вменило заявителю нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во введении в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление тубы и упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого конкурентом - ООО "Сириус".

В пункте 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Как уже указывалось выше, статья 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 содержит запрет на все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно статье 7 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон N 5351-1) произведения дизайна являются объектами авторского права. Они подлежат правовой охране независимо от выполнения каких-либо формальностей по их регистрации.

Из материалов дела видно, что приказом по фирме "Санкхелп Экспорт Импорт" от 10.07.1995 N 03/7 было предписано работнику организации разработать дизайн упаковки и провести маркетингового анализа на территории Украины с целью наиболее оптимального названия косметического препарата для быстрой помощи при различных повреждениях кожи и наиболее удобной формы препарата для потребителя (баночка, туба, флакон). Согласно отчету от 03.09.1995 о проделанной работе по приказу от 10.07.1995 N 03/7, оптимальным названием для заживляющего препарата признано название "Спасатель", вариант оформления упаковки был принят в виде полос зеленого цвета на белом фоне, с названием "Спасатель" красного цвета, то есть обладает явной различительной способностью.

В этой связи, исходя из положений статьи 7 Закона N 5351-1, разработанный дизайн упаковки спорного товара в силу своего создания относится к объекту авторского права, а потому подлежит правовой охране независимо от его регистрации в уполномоченном органе.

Более того, согласно сертификату о регистрации, выданного Международным бюро Всемирной Организации интеллектуальной собственности, с 01.11.01 упаковка бальзама "Спасатель", используемая третьим лицом, представляет собой часть охраняемого элемента товарного знака (том 1, л.д. 51-52).

В ходе рассмотрения дела управление установило, что ООО "ЛЮМИ" использует тубы и упаковки бальзама "Спасатель", сходного до степени смешения с оформлением тубы упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого ООО "Сириус".

В обоснование правомерности использования бальзама "Спасатель" в соответствующих упаковке и тубе ООО "ЛЮМИ" представило авторский договор от 01.08.05 N 3/05, заключенный с Ивановым В.В., а также акт приема передачи от 11.08.05 N 1 по этому договору, макет, разработанный автором, расходный кассовый ордер от 11.08.05 N 111, свидетельствующие об исполнении сторонами названного договора.

В судебном заседании представитель ООО "ЛЮМИ" сослался на то, что антимонопольный орган не доказал факта тождественности до степени смешения представленных им упаковки и тубы спорного товара с используемыми ООО "Сириус", поскольку не назначал экспертизу, не проводил опросы населения. Действительно, такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Между тем, исходя из толкования пункта 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ, суд может восполнить неполноту представленных административным органом доказательств, и только в случае, если неполнота не может быть восполнима, представленные материалы подлежат возврату. Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суду предоставлена возможность восполнить материалы по административному делу.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 13 информационного письма от 13.12.07 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" сам суд может решить вопрос о сходстве до степени смешения обозначений без назначения экспертизы.

Таким образом, в рамках обжалования ненормативного акта уполномоченного органа суд сам вправе определить являются ли товары, введенные в хозяйственный оборот, и предметы дизайна на их упаковке сходными до степени смешения в отношении с однородными товарами.

При этом сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В судебном заседании апелляционный суд осмотрел вещественные доказательства - упаковку и тубу, представленные обществом "Сириус", а также упаковку и тубу, используемые ООО "ЛЮМИ".

Сравнительный анализ используемых ООО "ЛЮМИ" и ООО "Сириус" упаковок и туб позволяет сделать вывод о том, что они имеют общую цветовую гамму (белый, зеленый и красный цвета); дизайнерское оформление состоит из зеленых полос на белом фоне, имеющих равную ширину и один угол наклона; чередование полос также является тождественным; на полосах одной из сторон упаковки тубы расположено словесное обозначение "Спасатель", выполненное схожим шрифтом на красном тоне. Таким образом, суд апелляционной инстанции констатирует сходство сравниваемых образцов и, как следствие, о наличии угрозы их смешения.

В судебном заседании представитель ООО "ЛЮМИ" сослался на то, что упаковки бальзама "Спасатель", используемые им и третьим лицом, отличаются друг от друга оттенком зеленого цвета; разнонаправленным наклоном полос, наличие оранжевой окантовки зеленых полос на упаковке заявителя, размером шрифта, которым изображено слово "Спасатель". Перечисленное не является сильными элементами упаковки, используемой на продукции ООО "ЛЮМИ", способными повлиять на общее восприятие потребителя и различительную способность объектов, а также не обладает новизной и творческой оригинальностью.

Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя, высказанный в судебном заседании, о том, что согласно сертификату о регистрации от 01.11.01, выданного Международным бюро Всемирной Организации интеллектуальной собственности, охране подлежит соответствующая упаковка с наименованием "Rescue Ranger", а не с наименованием "Спасатель".

В рассматриваемом случае наименование на упаковке и тубе "Спасатель" представляет собой перевод "Rescue Ranger" на русский язык, что обусловлено, прежде всего, требованиями Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает то, что, отказывая в предоставлении обществу "Сириус" охраны на распространяемый им бальзам "Спасатель" по причине более позднего приоритета товарного знака, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам пришла к выводу о наличии преимущественного права у фирмы "Санхелп экспорт-импорт" на товарный знак именно с 14.08.01 (том 1, л.д. 33-38). Указанное свидетельствует о том, что Роспатент рассматривал наименование "Спасатель" как перевод "Rescue Ranger" с английского языка, а не как самостоятельный охраняемый товарный знак, отличный от "Rescue Ranger".

Таким образом, по мнению апелляционного суда, действия ООО "ЛЮМИ" по реализации им бальзама "Спасатель" в упаковке с нанесением дизайна, сходного до степени смешения оформления упаковки, используемой ООО "Сириус" и широко известной потребителю, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, на формирование и поддержание потребительского интереса к своему продукту, на обеспечение сбыта своей продукции посредством незаконного использования результатов интеллектуальной собственности конкурента, а потому противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости, способны причинить и фактически причиняют убытки третьему лицу, то есть являются актом недобросовестной конкуренции. В этой связи управление обоснованно квалифицировало такие действия заявителя как нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

С учетом вышеприведенного апелляционная инстанция считает несоответствующими фактическим обстоятельствам дела выводы суда о том, что доказательства, свидетельствующие об использовании ООО "ЛЮМИ" результатов интеллектуальной собственности третьего лица, в материалах дела отсутствуют; антимонопольный орган не доказал, что действия ООО "ЛЮМИ" по приобретению исключительных прав на товарный знак "Спасатель" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; в материалах дела не имеется доказательств совершения ООО "ЛЮМИ" действий, направленных на недобросовестное использование исключительных прав на товарный знак "Спасатель", ограничивающих или исключающих использование ООО "Сириус" словесного обозначения товара или его упаковки в соответствующем цветографическом оформлении; отсутствуют документы, свидетельствующие о введении покупателей в заблуждение в связи с введением заявителем в оборот бальзама "Спасатель", обозначение и оформление тубы и упаковки которого сходны до степени смешения с обозначением и оформлением тубы и упаковки бальзама "Спасатель", реализуемого третьим лицом.

Апелляционная инстанция также не может согласиться с позицией суда о преюдициальном значении для разрешения настоящего спора судебных актов Арбитражного суда Белгородской области и Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А08-2483/07-26, которыми установлено, что обладателем исключительных прав на товарный знак с использованием обозначения "Спасатель", зарегистрированного в отношении парфюмерно-косметической продукции на территории Российской Федерации, является ООО "ЛЮМИ".

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как пояснил представитель ООО "Сириус" в судебном заседании, данные судебные акты были отменены вышестоящим судом, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кроме того, субъектный состав лиц, участвующих в деле N А08-2483/07-26 (Белгородская таможня, ООО "Сириус", ООО "ЛЮМИ", ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности ФИ по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам") и в настоящем споре (ООО "ЛЮМИ", Управление ФАС России по Санкт-Петербургу, ООО "Сириус"), является различным.

В этой связи обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А08-2483/07-26, не имеют преюдициального характера для разрешения настоящего спора.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления ООО "ЛЮМИ".

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

В этой связи государственная пошлина, уплаченная заявителем по требованию о признании недействительным предписания от 18.03.08 N 05/8831/1-158/1, подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательстве порядке.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.08 по делу А56-12512/2008 отменить.

В удовлетворении заявления о признании недействительными решения от 18.03.08 N 05-420 и предписания от 18.03.08 N 05/8831/1-158/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу обществу с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2000 рублей согласно платежному поручению от 06.03.08 N 385 и по ходатайству о принятии обеспечительных мер в сумме 1000 рублей согласно платежному поручению от 15.04.08 N 671 отнести на общество с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сириус" 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной платежным поручением от 22.07.08 N 192.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "ЛЮМИ" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 25.03.08 N 545.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Тимошенко

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая