Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28 февраля 2023 г. по делу N 7У-1197/2023[77-1071/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Котлова А.Е. и Щадных Д.А, при секретаре Ишентаевой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Ивлиевой Я.А, защитника осужденного Хамхоева У.Х. - адвоката Громовой Л.З, представившей удостоверение N 11090 от 6 сентября 2019 года и ордер N 2410016 от 5 августа 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Хамхоева У.Х. - адвоката Громовой Л.З. на приговор Долгопрудненского городского суда Московской области от 30 июля 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 8 февраля 2022 года.

По приговору Долгопрудненского городского суда Московской области от 30 июля 2021 года

Хамхоев Умар Хамотханович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин "данные изъяты", зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", "данные изъяты", осужден по ч. 2 ст. 201 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности, связанные с выполнением управленческих функций в коммерческих или иных организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями, сроком на 2 года.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Разрешены вопросы по зачету в срок наказания времени содержания под стражей, нахождения под домашним арестом, гражданским искам, мере пресечения и о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского областного суда от 8 февраля 2022 года приговор в отношении Хамхоева У.Х. изменен:

исключена ссылка на протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ как на доказательство виновности осужденного;

признано смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшим;

смягчено назначенное наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 3 лет лишения свободы;

на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать назначенное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца условным с испытательным сроком 2 года;

мера пресечения в виде заключения под стражу отменена, из-под стражи освобожден.

В остальном приговор в отношении Хамхоева У.Х. оставлен без изменения.

Апелляционным определением Московского областного суда от 29 июля 2022 года исправлена техническая ошибка, указано о назначенном Хамхоеву У.Х. наказании в виде лишения свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком 2 года.

По этому же делу осужден Кузнецов М.В, судебные решения в отношении которого не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление защитника - адвоката Громовой Л.З, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Ивлиевой Я.А, полагавшей необходимым судебные решения изменить, исключив указание о назначении дополнительного наказания, судебная коллегия

установила:

Хамхоев У.Х. признан виновным в использовании лицом, выполняющим управленческие функции в иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, повлекшем причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и тяжкие последствия, совершенном в ДД.ММ.ГГГГ годах в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Громова Л.З. в защиту осужденного Хамхоева У.Х. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Утверждает о невиновности своего подзащитного, о том, что фактически обстоятельства совершенного преступления не установлены и в судебных решениях не приведены, в том числе о наличии у Хамхоева У.Х. корыстного мотива и извлечении им прибыли. Считает, что в приговоре не приведены мотивы, по которым одни доказательства положены в основу приговора, а доказательства и доводы стороны защиты отвергнуты. Анализируя доказательства по делу, отмечает, что действующее в тот период времени законодательство о жилищно-строительных кооперативах и закон о долевом участии в строительстве позволяли привлекать денежные средства до получения разрешения на строительство; Хамхоев У.Х. не имел отношения к ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", на счета которых поступали денежные средства; он не имел умысла на создание кооператива с целью привлечения средств без разрешения на строительство; наличие корыстной заинтересованности Хамхоева У.Х, возглавлявшего ЖСК " "данные изъяты"", опровергается тем, что поступающие денежные средства являлись не доходами, а целевыми поступлениями, израсходованными в соответствии с целевым назначением, и заключение договоров паенакопления отвечало целям создания и интересам этой некоммерческой организации, кроме того, он сам вносил собственные средства, был пайщиком и членом кооператива, действовал в рамках учредительных документов. Также оспаривает причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и наступление тяжких последствий, квалификацию действий осужденного по ст. 201 УК РФ, вместо ст. 165 УК РФ. Обращает внимание на то, что описание преступного деяния подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 200.3 УК РФ.

Полагает, что Хамхоев У.Х. незаконно подвергнут уголовному преследованию, поскольку уголовное дело возбуждалось по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а обвинение предъявлено по ч. 2 ст. 201 УК РФ, по которой уголовное дело не возбуждено. Отмечает односторонность предварительного следствия и обвинительный уклон суда, нарушение права на защиту ввиду отказа в ходе предварительного следствия в проведении экспертного исследования на предмет определения количества денежных средств, затраченных ЖСК " "данные изъяты"" на реализацию проекта строительства, в проведении дополнительной очной ставки с ФИО6, прекращении уголовного преследования в отношении Хамхоева У.Х. Обращает внимание на составление протокола судебного заседания с нарушением положений ст. 259 УПК РФ, его несоответствие аудиозаписи, несоответствие приведенных в приговоре показаний свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО1 протоколу судебного заседания; при этом в приговоре не дано надлежащей оценки перечисленным доказательствам, в том числе протоколу очной ставки со свидетелем ФИО6 Считает, что постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ об отклонении замечаний на протокол судебного заседания является незаконным и необоснованным. Просит приговор и апелляционное определение, постановление об отклонении замечаний на протокол судебного заседания отменить, вынести оправдательный приговор.

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Доводы кассационной жалобы о незаконном уголовном преследовании по ч. 2 ст. 201 УК РФ, по которой уголовное дело не возбуждалось, о невиновности Хамхоева У.Х, наличии возможности заключения договоров паенакопления без разрешения на строительство, о том, что Хамхоев У.Х. не имел отношения к ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", у него отсутствовала корыстная заинтересованность, он действовал вопреки интересам организации, правам и законным интересам граждан не был причинен существенный вред и тяжких последствий не наступило и другие были проверены судами первой и апелляционной инстанций и опровергнуты со ссылкой на доказательства и приведением мотивов принятых решений, оснований не согласиться с которыми не имеется.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Выводы суда о виновности Хамхоева У.Х. в совершении преступления полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями осужденного Кузнецова М.В. о принятии совместно с Хамхоевым У.Х. денежных средств от пайщиков при отсутствии разрешения на строительство, роли Хамхоева У.Х. в совершении преступления; показаниями потерпевших ФИО2, ФИО3, ФИО9, ФИО5, ФИО4, о заключении ими с "ЖСК "данные изъяты"" в 2015 году договоров паенакопления с целью приобретения на стадии строительства квартир в жилом комплексе " "данные изъяты"" в районе Южное Бутово "адрес", оплате стоимости жилья по договорам, внесении вступительного взноса при отсутствии у них информации об отсутствии разрешения на строительство, остановке строительства в 2016 году, что квартиры ими не получены, Ковляшкины и ФИО5 договоры расторгли и частично получили внесенные денежные средства, а ФИО9 и ФИО4 внесенные денежные средства не возвращены; показаниями свидетелей ФИО7, ФИО1, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 о ставших им известными обстоятельствах совершенного преступления; договорами паенакопоений, приходными кассовыми ордерами, платежными поручениями; протоколами выемки, обыска, осмотра места происшествия, предметов и документов, очных ставок; учредительными документами ЖСК " "данные изъяты""; проектной и рабочей документацией по строительству; договорами подряда, акты приема выполненных работ; заключениями экспертов, в том числе о выполнении ЖСК " "данные изъяты"" строительно-монтажных работ на общую сумму 245 787 610 рублей, зачислении на банковский счет ЖСК " "данные изъяты"" от ФИО3 7 544 900 рублей, ФИО2 7 524 000 рублей, ФИО5 7 657 000 рублей, от ФИО4 8 050 000 рублей, ФИО9 7 624 000 рублей; заключением специалиста, согласно выводам которого Ковляшкиными, ФИО5, ФИО9, ФИО4 в качестве паевых взносов и взносов по договорам паенакопления перечислены на расчетные счета ЖСК " "данные изъяты"" денежные средства в общей сумме 38 937 900 рублей,

которые израсходованы в обшей сумме не менее 31 848 922 рублей 5 копеек; и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе доказательствам стороны защиты и перечисленным в кассационной жалобе, суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Хамхоеву У.Х. обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Считать показания осужденного Кузнецова М.В, потерпевших, свидетелей оговором осужденного Хамхоева У.Х, либо не доверять им по другим причинам у суда оснований не имелось, поскольку они согласуются между собой, уточняют и дополняют друг друга, подтверждаются совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств.

Положенные в основу приговора доказательства каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Хамхоева У.Х. в содеянном, не содержат.

Уголовное дело возбуждено по ч. 4 ст. 159 УК РФ уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, в рамках которого относительно тех же событий органами предварительного следствия Хамхоеву У.Х. предъявлено окончательное обвинение по ч. 2 ст. 201 УК РФ. Уголовно-процессуальный закон не предусматривает необходимость повторного возбуждения уголовного дела при переквалификации действий лица в рамках тех же событий, уголовное дело по которым было возбуждено по другой статье уголовного закона.

Предварительное следствие по делу проведено уполномоченными на то следователями, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и прав Хамхоева У.Х, в том числе его права на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия, фальсификации и недопустимости собранных доказательств в материалах дела не содержится. Заявленные в ходе предварительного ходатайства были разрешены в установленном порядке.

Иная, по сравнению с приговором, оценка защитником доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Проанализировав доказательства по делу, судом достоверно установлено, что Хамхоев У.Х, будучи председателем ЖСК " "данные изъяты"", т.е. являясь лицом, обладавшим управленческими функциями, используя свои полномочия вопреки законным интересам организации, которая создавалась для удовлетворения потребности пайщиков в жилье, для получения выгод и преимуществ для себя и других лиц, путем пополнения оборотных средств подконтрольных ему ЖСК " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", заключая договоры паенакопления с потерпевшими, скрывал отсутствие разрешения на строительство многоквартирного дома, и при отсутствии такого разрешения, выступил заказчиком в строительстве жилого многоквартирного дома, который не мог быть введен в эксплуатацию и квартиры не могли быть предоставлены в собственность пайщикам, чем правам и законным интересам потерпевших был причинен существенный вред и тяжкие последствия, которые выразились в лишении пайщиков права на жилье, и значительное ухудшение их материального положения.

Исходя из установленных обстоятельств, квалификация действий осужденного Хамхоева У.Х. по ч. 2 ст. 201 УК РФ является правильной. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имелось.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Хамхоевым У.Х. преступления, место, время, способ, форма вины, мотивы, цели, последствия, мотивы принятых решений, исследованные в судебном заседании доказательства и их оценка. Вопреки доводам жалобы, имеющее значение для правильного разрешения дела изложенное в приговоре содержание показаний свидетелей соответствует протоколу судебного заседания и аудиозаписи, следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, показания свидетелей, письменные доказательства приведены в приговоре в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия также признает необоснованными доводы жалобы об обвинительном уклоне суда.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного, положения ст.ст. 14, 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, доводы осужденного и его защитника были всесторонне проверены, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, замечания на который рассмотрены в порядке, предусмотренном ст. 260 УПК РФ, с вынесением постановлений от 12 октября 2021 года (л. д. "данные изъяты"), законность и обоснованность которых сомнений не вызывает.

При назначении наказания Хамхоеву У.Х. учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, его личность, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, такие как: наличие пяти малолетних детей, состояние здоровья, совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшим.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, либо совокупности смягчающих обстоятельств, позволяющих применить к нему положения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ при назначении наказания, судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Назначенное Хамхоеву У.Х. наказание, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК соответствует требованиям ст.ст. 6, 43 60 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При этом судом апелляционной инстанции уголовное дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. 389.13 УПК РФ, с участием сторон, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения судебных решений по доводам кассационной жалобы не имеется.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены при назначении дополнительного наказания осужденному.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из приговора, Хамхоеву У.Х. наряду с основным наказанием в виде лишения свободы суд назначил дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением управленческих функций в коммерческих или иных организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями.

Однако, судом первой инстанции не было учтено, что в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, наказание в виде лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами уголовного наказания", лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления.

Таким образом, назначенное Хамхоеву У.Х. дополнительное наказание нельзя признать соответствующим требованиям закона вследствие неправильного применения положений ст.ст. 47, 60 УК РФ, в связи с чем назначение ему дополнительного наказания подлежит исключению из приговора.

Смягчая назначенное Хамхоеву У.Х. наказание до 3 лет лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, суд апелляционной инстанции никаких выводов относительно дополнительного наказания в апелляционном определении не привел, нарушение уголовного закона не устранил, в связи с чем оно также подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Долгопрудненского городского суда Московской области от 30 июля 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 8 февраля 2022 года в отношении Хамхоева Умара Хамотхановича изменить, исключить назначение по ч. 2 ст. 201 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением управленческих функций в коммерческих или иных организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями, сроком на 2 года.

В остальном судебные решения в отношении Хамхоева У.Х. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Громовой Л.З. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: