Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 декабря 2022 г. по делу N 7У-11396/2022[77-4149/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Конова Т.Х, судей Корлыханова А.В. и Ярусовой Е.Н, при секретаре судебного заседания Закуевой Д.А, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденного ФИО2 по системе видеоконференц-связи, его защитника по соглашению - адвоката Кувяткиной Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного ФИО2 - адвоката Кувяткиной Е.Н. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 14 марта 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 16 июня

2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х, выступления осужденного

ФИО2 и его защитника - адвоката Колобаева Д.В, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений со смягчением наказания, мнение прокурора Ченского Г.Г. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Щербинского районного суда г. Москвы от 14 марта 2022 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на срок 4 года;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (в ред. Федерального закона от 24 ноября

2014 года N 370-ФЗ) на срок 2 года;

- по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 24 ноября

2014 года N 370-ФЗ) на срок 3 года со штрафом в размере 20 000 рублей;

- по ч. 1 ст. 223 УК РФ (в ред. Федерального закона от 24 ноября

2014 года N 370-ФЗ) на срок 3 года со штрафом в размере 100 000 рублей;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 105 000 рублей;

дополнительное обязательное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно от наказания в виде лишения свободы;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания осужденного под стражей с 30 сентября 2020 года по 1 декабря 2020 года, а также период с 14 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского городского суда от 16 июня 2022 года приговор изменен:

- исключено из осуждения по ч. 1 ст. 222 УК РФ осуждение за хранение пистолета "ПМ" калибра 9х18 мм, заводской номер ШВ 3532, изготовленного на Ижевском механическом заводе в 1962 году, относящегося к короткоствольному нарезному огнестрельному оружию; пистолета "ТТ" калибра 7, 62х25 мм, заводской номер "К7503", изготовленного в 1950 году в Республике Польша, относящегося к короткоствольному нарезному огнестрельному оружию; 4 патронов, являющихся стандартными спортивно-охотничьими патронами калибра 9х18 мм, изготовленных на Барнаульском патронном заводе и предназначенных для стрельбы из 9-мм пистолетов ПМ, АПС, 9-мм пистолетов-пулеметов ПП-90, ПП-91, "Кедр", "Кипарис" и другого огнестрельного оружия с аналогичным устройством патронника, относящегося к категории боеприпасов;

- снижен размер наказания, назначенный по ч. 1 ст. 222 УК РФ (в ред.

ФЗ от 24.11.2014 N 370-ФЗ), до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

- снижен размер наказания, назначенный на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, до 4 лет 10 месяцев лишения свободы;

время содержания осужденного под стражей в период с 30 сентября 2020 года по 1 декабря 2020 года, а также в период с 14 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Кувяткина Е.Н, действуя в защиту осужденного ФИО2, выражает несогласие с судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, вынесенными с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. В доводах, указывает, что судом необоснованно не применено примечание 1 к ст. 228 УК РФ, поскольку наркотические средства ФИО2 выданы работникам полиции добровольно, а не при его задержании; нарушены требования ст. 140 УПК РФ при возбуждении уголовного дела; работниками полиции проводились только оперативно-розыскные мероприятия по изъятию незаконно хранящегося огнестрельного оружия, его частей и боеприпасов, а мероприятий по обнаружению и изъятию наркотических средств ими не проводилось, что подтверждается постановлением судьи Московского городского суда от

ДД.ММ.ГГГГ, которым разрешено проведение ОРМ для проверки причастности лиц к совершению преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 222 и ч. 2 ст. 223 УК РФ, которые не охватывают незаконного хранения наркотических средств. Полагает, что работники полиции не имели права произвести обыск в кухонном шкафу и ящиках стола у ФИО2 Обращает внимание, что в рапорте работника полиции ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ не указано об обнаружении веществ в пакетах, в связи с чем законного повода для возбуждения уголовного дела не имелось. По мнению автора жалобы, судом нарушены требования ст. 73 УПК РФ: не установлен предмет преступления в части незаконного оборота наркотических средств - каннабиса (марихуаны), поскольку имеются противоречия в составе вещества, в котором содержится не только верхушечные части растения, но и стебли, ветки и иные нерастительные вещества, оспаривая при этом заключение эксперта.

Считает, что в действиях ФИО2 отсутствует состав незаконного хранения растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, усматривая в его действиях только посева и выращивания конопли, которая изъята в момент культивирования; одни и те же действия не могут образовывать объективную сторону двух преступлений.

Отмечает, что судом апелляционной инстанции исключено из приговора незаконное хранение пистолета "ПМ", пистолета "ТТ" и 4 патронов, однако наказание смягчено только на 2 месяца.

Обращая внимание на смягчающие наказание обстоятельства, установленные и учтенные судом, в том числе активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, автор жалобы полагает, что суд необоснованно назначил осужденному чрезмерно суровое наказание в виде реального лишения свободы, не применив положения ст. 73 УК РФ.

Просит прекратить уголовное дело в отношении ФИО2 в части незаконного хранения растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, прекратить на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ по

ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное по ч. 1 ст. 222 УК РФ наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

По приговору суда ФИО2 осужден, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также незаконное хранение растений, содержащих наркотические средства в крупном размере; незаконное хранение боеприпасов; незаконное хранение взрывчатых веществ и незаконное изготовление боеприпасов.

Преступление совершено в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены по делу судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда, постановления судьи, должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

По смыслу закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного; установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений ч. 1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ отменяет или изменяет судебное решение. Проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора или иных судебных решений, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ (пп. 17, 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26).

В соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями, данными в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого. Решение суда об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения также должно быть мотивированным. При этом мотивы, по которым суд апелляционной инстанции признает приговор суда первой инстанции законным либо незаконным, отвергает либо принимает во внимание те или иные доказательства, должны быть убедительными и исчерпывающими.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 8 июля 2004 года N 237-0, положения ч. 3

ст. 389.28 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, суду апелляционной инстанции нельзя игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы либо представления, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на конкретных обстоятельствах дела, нашедших отражение в материалах дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Вышеуказанные требования закона не выполнены в полной мере судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов уголовного дела, суд первой инстанции, в том числе установил, что ФИО2 при неустановленных следствием обстоятельствах, в период времени со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" умышленно незаконно изготовил без цели сбыта патроны 453 патрона, признанные боеприпасами, которые были обнаружены работниками полиции и изъяты ДД.ММ.ГГГГ.

Не соглашаясь с установленными судом обстоятельствами, в том числе по изготовлению боеприпасов, сторона защиты оспаривала их в апелляционной жалобе, однако данный довод остался фактически непроверенным судом апелляционной инстанции. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что время изготовления боеприпасов установлено органами предварительного следствия, с учетом показаний самого ФИО2, не соответствует исследованным в суде доказательствам.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих виновность ФИО2 в изготовлении боеприпасов при указанных обстоятельствах, то есть со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Сам ФИО2 в судебном заседании показал, что указанные боеприпасы он изготовил ДД.ММ.ГГГГ, после чего он патронов больше не изготавливал.

Между тем вопрос о времени совершения указанного преступления имеет существенное значение по делу, влияет на его исход, поскольку при подтверждении доводов стороны защиты об изготовлении ФИО2 боеприпасов ДД.ММ.ГГГГ включительно, срок давности его привлечения к уголовной ответственности истек до осуждения его по ст. 223 УК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не устранил противоречивые выводы суда первой инстанции, который, описывая обстоятельства дела по факту изготовления боеприпасов (ст. 223 УК РФ) со ДД.ММ.ГГГГ, по факту незаконного их хранения (ст. 222 УК РФ) указал о не установлении, с какого времени они хранятся.

При таких обстоятельствах мотивы, по которым суд апелляционной инстанции признал доводы апелляционной жалобы, в том числе указанные выше, не подлежащими удовлетворению, являются необоснованными.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения закона повлияли на исход дела, признаются судебной коллегией существенными, влекущими отмену апелляционного определения в отношении ФИО2 с передачей дела в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда, в ходе которого суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения закона, проверить законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, вынести решение, соответствующее требованиям ст. 389.28

УПК РФ.

Учитывая, что судебное решение отменяется ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия, в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы защитника, в том числе незаконного хранения наркотических средств и незаконного хранения растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, поскольку они подлежат проверке и оценке судом апелляционной инстанции при новом судебном разбирательстве.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО2, который обвиняется в совершении, в том числе тяжких преступлений, принимая во внимание обстоятельства дела, имеющиеся в материалах дела данные о его личности, с учетом требований ст. 97, 98, 99, ч. ч. 1, 3 ст. 255

УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного разбирательства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение Московского городского суда от 16 июня

2022 года в отношении ФИО2 отменить и передать уголовное дело в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 9 марта

2023 года.

Председательствующий

Судьи