Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 09 марта 2023 г. по делу N 33а-102/2023

Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 09 марта 2023 г. по делу N 33а-102/2023

2-й Восточный окружной военный суд в составе:

председательствующего Гордиенко Ю.А, судей Винника С.Ю. и Гордеевой Е.О, при секретаре судебного заседания Бондаренко М.А, с участием посредством видеоконференц-связи административного истца Арсланова А.Р. и его представителя Жвалюка О.М, рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-85/2022 по апелляционной жалобе командира войсковой части "00000" на решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 1 декабря 2022 года по вышеуказанному делу по административному исковому заявлению военнослужащего войсковой части "00000" "звание" Арсланова Алмаза Расимовича об оспаривании бездействия командира указанной воинской части, выразившегося в неиздании приказа об увольнении с военной службы

Заслушав доклад судьи Гордеевой Е.О, изложившей обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав административного истца и его представителя, полагавших, что решение суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Арсланов обратился в суд с административным иском, в котором оспорил бездействие командира войсковой части "00000", выразившееся в неиздании приказа об увольнении с военной службы по истечении срока контракта, который был заключен до 21 июня 2022 года, однако решение об увольнении военнослужащего до настоящего времени воинским должностным лицом не принято.

Решением Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 1 декабря 2022 года административный иск удовлетворен, суд признал незаконным бездействие командира войсковой части "00000", выразившееся в неиздании приказа об увольнении Арсланова с военной службы в запас на основании подп. "б" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с истечением срока контракта о прохождении военной службы, на командира воинской части возложена обязанность издать приказ об увольнении Арсланова с военной службы по указанному основанию.

Также судом постановлено взыскать в пользу Арсланова с войсковой части "00000" судебные расходы в размере 300 руб.

В апелляционной жалобе командир войсковой части "ФИО_1" просит решение суда отменить в связи с нарушением судом норм материального права, принять новое решение об отказе в удовлетворении требований административного иска.

В обоснование, анализируя нормативные правовые акты, регламентирующие порядок прохождения военной службы, а также установленные по делу обстоятельства, указывает, что решение об увольнении с военной службы не могло быть принято до прохождения Арслановым освидетельствования военно-врачебной комиссией и в период нахождения его в различных отпусках.

Обращает внимание на то, что личное дело военнослужащего после подсчета выслуги лет было возвращено в воинскую часть 23 сентября 2022 года, что в силу положений п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" также препятствовало принятию решения об увольнении административного истца с военной службы.

Также автор жалобы ссылается на то, что Указом Президента РФ от 21 сентября 2022 года N 647 об объявлении частичной мобилизации установлен ограниченный перечень оснований увольнения с военной службы, в котором увольнение по истечении срока контракта не предусмотрено. При этом п. 5 ст. 17 Федерального закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" устанавливает, что при объявлении мобилизации военнослужащие продолжают проходить военную службу.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель административного истца Жвалюк О.М. просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев административное дело, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поступивших возражениях, выслушав выступления административного истца и его представителя, окружной военный суд приходит к следующему.

В соответствии с подп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", подп. "б" п. 3 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237 (далее - Положение), военнослужащий подлежит увольнению с военной службы по истечении срока контракта при отсутствии других оснований для увольнения

Как установлено пп. 11 и 12 ст. 34 Положения, при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы он увольняется по избранному им основанию, за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, предусмотренным подп. "д", "д1", "д2", "е", "е1" и "з" п. 1, подп. "в", "г", "д", "е1", "е2", "к" и "л" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Увольнение военнослужащего с военной службы по основаниям, когда его согласие на увольнение не предусматривается, производится командованием без рапорта военнослужащего. Увольнение с военной службы по другим основаниям производится на основании рапорта военнослужащего и, если это необходимо, других документов.

Пунктами 9 и 11 ст. 9 Положения установлено, что для заключения нового контракта военнослужащий, у которого заканчивается срок действующего контракта, не менее чем за четыре месяца до истечения его срока подает по команде рапорт должностному лицу, которое вправе заключать с ним новый контракт. Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, не подавший по команде рапорт о заключении с ним нового контракта в указанный выше срок, представляется к увольнению с военной службы.

Пунктом 28 Порядка деятельности должностных лиц и органов военного управления по организации прохождения военной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (Приложение N 1 к приказу Министра обороны РФ от 30 октября 2015 года N 660), установлено, что командир воинской части за шесть месяцев до окончания соответствующего контракта: уточняет у военнослужащего вопрос заключения им нового контракта, учитывая наличие необходимой выслуги лет для назначения пенсии за выслугу лет, состояние здоровья, обеспеченность жилым помещением по установленным нормам; обеспечивает направление личного дела военнослужащего, подлежащего увольнению, в соответствующий орган, уполномоченный осуществлять подсчет выслуги лет на пенсию; направляет военнослужащего (по его желанию) на медицинское освидетельствование в соответствующую военно-врачебную комиссию (далее - ВВК); предоставляет военнослужащему ежегодный основной отпуск и дополнительные (если таковые имеются) отпуска соответствующей продолжительности, а также дополнительные сутки отдыха за исполнение обязанностей военной службы в рабочие дни сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (привлечение к исполнению обязанностей военной службы в выходные и праздничные дни) с расчетом их завершения ко времени издания приказа по личному составу об увольнении военнослужащего с военной службы; организовывает за четыре месяца до окончания соответствующего контракта проведение аттестации военнослужащего; за три месяца до окончания соответствующего контракта доводит до военнослужащего принятое решение о его дальнейшем служебном предназначении и проводит беседу с военнослужащим о предстоящем увольнении с военной службы.

В силу п. 5 ст. 17 Федерального закона от 26 февраля 1997 года N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" военнослужащие при объявлении мобилизации продолжают проходить военную службу.

Как следует из материалов дела, Арсланов проходит военную службу по контракту, заключенному на 3 года, по 20 июня 2022 года, доказательств, свидетельствующих о том, что до истечения срока указанного контракта военнослужащий подавал рапорт о заключении с ним нового контракта, материалы дела не содержат.

Из материалов дела установлено, что на основании приказа командира войсковой части "00000" от "дата" Арсланов "дата" убыл в служебную командировку, из которой прибыл "дата" (приказ "... ").

Из содержания рапорта Арсланова, поступившего в войсковую часть "00000" 14 июля 2022 года, усматривается, что административный истец просил уволить его с военной службы по истечении срока контракта, направить для прохождения военно-врачебной комиссии (далее - ВВК), указав о том, что он отказывается от заключения нового контракта.

На основании направления на ВВК от 19 июля 2022 года Арсланов 25 июля 2022 года убыл в г. "... " в госпиталь для прохождения ВВК (приказ командира воинской части "... "), откуда прибыл 15 августа 2022 года.

Из содержания приказов командира воинской части от 25 августа и 14 октября 2022 года N 157 и 193 соответственно установлено, что Арсланов находился в основных и дополнительном отпусках в период с 25 августа по 13 октября 2022 года.

Анализируя приведенные выше обстоятельства, факт нахождения военнослужащего в период "... " в длительной служебной командировке, суд приходит к выводу о том, что командование в силу объективных обстоятельств не могло в установленный срок провести мероприятия, предшествующие увольнению Арсланова с военной службы, в частности, направить его для прохождения ВВК, предоставить ему положенные отпуска, при этом данные вопросы были разрешены командованием после возвращения военнослужащего из служебной командировки, что установлено из содержания перечисленных выше приказов и не оспаривалось административным истцом. При этом военнослужащий, подлежащий увольнению с военной службы по истечении срока контракта, изъявивший желание пройти ВВК, не мог быть уволен с военной службы и исключен из списков личного состава воинской части без надлежащей реализации его прав на прохождение ВВК и на предоставление положенных отпусков и дней отдыха

Исходя из обстоятельств, дела, приведенных выше положений нормативных правовых и нормативных актов, окружной военный суд приходит к выводу, что несмотря на фактическое истечение срока контракта Арсланов продолжил военную службу, в связи с чем до увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части имеет статус военнослужащего, проходящего военную службу по контракту.

При изложенных обстоятельствах на Арсланова в полной мере распространялось действие Указа Президента РФ от 21 сентября 2022 года N 647 "Об объявлении частичной мобилизации в Российской Федерации", согласно п. 4 которого контракты о прохождении военной службы, заключенные военнослужащими, продолжают свое действие до окончания периода частичной мобилизации, за исключением случаев увольнения военнослужащих с военной службы по основаниям, установленным этим Указом.

При этом в п. 5 данного Указа определено, что в период частичной мобилизации военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут быть уволены с военной службы лишь по трем основаниям: по возрасту, по состоянию здоровья, в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы.

Принимая во внимание совокупность установленных по делу обстоятельств, приведенных выше, нахождение военнослужащего до 9 июля 2022 года в служебной командировке, отсутствие у командира воинской части реальной возможности для проведения с Арслановым мероприятий, предшествующих увольнению с военной службы, окружной военный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания незаконным бездействия командования, выразившегося в неиздании приказа об увольнении Арсланова с военной службы по истечении срока контракта и возложения обязанности на воинское должностное лицо издать соответствующий приказ. При этом вывод суда первой инстанции об обратном окружной военный суд находит ошибочным, а доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к незаконности решения суда, - заслуживающими внимания. С учетом изложенных обстоятельств решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права (неправильное истолкование закона) с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении административного иска.

Поскольку основания для удовлетворения административного иска отсутствуют, подлежит отмене решение суда и в части присуждения административному истцу судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу административного иска в размере 300 руб. (ч. 1 ст. 111 КАС РФ).

Руководствуясь п. 2 ст. 309, п. 4 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 310, ст. 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 1 декабря 2022 года по административному делу по административному иску Арсланова Алмаза Расимовча об удовлетворении административного иска и взыскании судебных расходов отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении административного иска о признании незаконным бездействия командира войсковой части "00000", выразившегося в неиздании приказа об увольнении Арсланова А.Р. с военной службы по истечении срока контракта.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение шести месяцев с этого дня может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в кассационный военный суд.

Председательствующий Ю.А. Гордиенко

Судьи С.Ю. Винник

Е.О. Гордеева

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 14 марта 2023 года.