Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 апреля 2023 г. по делу N 7У-3072/2023[77-1363/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Москаленко А.В, Комаровой И.С.

при секретаре

Шумовой Е.Р.

с участием: прокурора

осужденной

защитника осужденной -

адвоката

Белова Е.А.

Остренок В.В.

Негрей Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Остренок В.В.

на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 7 июня 2022 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 4 октября 2022 года.

Приговором Промышленного районного суда г. Смоленска от 7 июня 2022 года

Остренок ФИО15, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимая:

- ДД.ММ.ГГГГ по пп. "а", "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 3 года;

- ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ (приговоры от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 3 месяцам лишения свободы, постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы на срок 6 месяцев 1 день, ДД.ММ.ГГГГ наказание отбыто, осуждена к лишению свободы:

по ч.1 ст. 228 УК РФ на 2 года, по ч.1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Остренок под стражей с 27 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Смоленского областного суда от 4 октября 2022 года приговор в отношении Остренок изменен: уточнена вводная часть приговора указанием об осуждении Остренок приговором Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ по пп. "а", "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; приговором Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 3 года: приговором Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы; из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на рапорт от 17 августа 2021 года (т.1 л.д.8), как на доказательство виновности Остренок В.В.; исключено указание о признании отягчающим обстоятельством рецидива преступлений, а также указание при назначении наказания на положения ч.3 ст. 68 УК РФ; смягчено наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы; смягчено наказание по ч.1 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет 3 месяцев; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228УК РФ и ч.1 ст. 228.1УК РФ Остренок назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима; в остальном приговор суда в отношении Остренок оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятых решений, существо кассационной жалобы осужденной; выступление Остренок В.В. и ее защитника - адвоката Негрей Е.Н, просивших принятые решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции; мнение прокурора Белова Е.А, предлагавшего приговор и апелляционное определение изменить, смягчить назначенное Остренок В.В. наказание за каждое преступление и по совокупности преступлений; судебная коллегия

установила:

по приговору суда Остренок осуждена за незаконный сбыт 17 августа 2021 года Жук наркотического средства - производного N-метилэфедрон; она же признана виновной в незаконном хранении без цели сбыта до 7 сентября 2021 года наркотического средства N-метилэфедрон в значительном размере (0, 31 грамм).

Преступления совершены в г. Смоленске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Остренок В.В. просит принятые решения отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Считает, что проверочная закупка проводилась в отношении нее ДД.ММ.ГГГГ без законных оснований, с нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Предоставленная полиции информация о том, что она сбывает наркотики не содержала подробностей противоправной деятельности и не подтверждена результатами наблюдения и контролем переговоров. Отмечает, что инициатором приобретения наркотика была ФИО16 которая дала деньги на их приобретение. Доказательств ее причастности ее к распространению наркотических средств не представлено. Считает, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия не отвечает требованиям закона, так как не утверждено руководителем органа. осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Аудиофиксации телефонных переговоров с закупщиком не представлено. Тайник с наркотиком она не брала, а лишь находилась рядом с ФИО11, на пакете с наркотиком нет ее отпечатков. Показания ФИО18, что она передала закупщице наркотик, не подтверждены иными доказательствами, в том числе видеозаписью проверочной закупки. Оспаривает показания свидетеля ФИО7 о том, что ФИО17 созванивалась только с ней, и ссылается на детализацию телефонных переговоров ФИО19 Указывает, что ее роль сводилась к передаче телефона для приобретения наркотика. По заключению экспертизы у нее установлено психическое расстройство, не исключающее вменяемости (ч.4 ст. 22 УК РФ), но данное обстоятельство не учтено при назначении наказания. Полагает, что ее действия как сбыт наркотического средства квалифицированы неправильно, их следует рассматривать как пособничество в приобретении наркотического средства. Документы по проверочной закупке являются недопустимым доказательством, так как деньги на карту за наркотик поступили на следующий день после закупки.

Недопустимым доказательством является и протокол обыска, так как отсутствует уведомление второго собственника жилища Остренок Е.С. По мнению осужденной не установлен объем переданного Жук наркотика, так как имеются противоречия в показаниях Жук и Бакустина с одной стороны с выводами физико-химической экспертизы с другой стороны. Защите необоснованно отказано в проведении в отношении нее психолого физиологической экспертизы. Отмечает, что свидетели Жук и Бакустин являются наркозависимыми лицами и поэтому их показаниям доверять нельзя. Полагает, что они ее оговорили.

В возражениях на жалобу осужденной исполняющий обязанности прокурора Промышленного района г. Смоленска Смородина А.А. считает, что нарушений закона, влекущих отмену или изменение принятых решений, судом не допущено, выводы о виновности Остренок в преступлениях, за которые она осуждена, подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами, оснований сомневаться в допустимости и достоверности которых не имеется, виновной назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Остренок в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, осужденной не оспариваются и подтверждаются исследованными доказательствами, в том числе: показаниями свидетеля ФИО10 об обстоятельствах задержания Остренок с признаками наркотического опьянения; протоколом личного досмотра Остренок и изъятия у нее полимерного пакета с веществом, которое по заключению эксперта является наркотическим средством N-метилэфедроном.

Действия Остренок по данному преступлению правильно судом квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ.

Доводы осужденной о непричастности к незаконному сбыту 17 августа 2021 года наркотического средства ФИО20 за 1 700 рублей опровергаются совокупностью исследованных доказательств, которым суд дал оценку в соответствии с требованиями стст. 87, 88 УПК РФ.

Так, согласно показаниям свидетеля под псевдонимом ФИО21. она неоднократно приобретала наркотические средства у Остренок для личного потребления, о чем сообщила сотрудникам полиции и дала добровольное согласие на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении ФИО2 (ФИО14). ДД.ММ.ГГГГ она по телефону договорилась с Остренок о приобретении у нее наркотического средства за 1 700 рублей, которые перевела на карту по номеру мобильного телефона Остренок. После полуночи 17 августа 2021 года она встретилась с ФИО2. В ходе беседы Остренок передала ей вместе с сигаретой пакетик с веществом.

Согласно заключению физико-химической экспертизы вещество, приобретенное ФИО22 в ходе проверочной закупки у Остренок, является наркотическим средством N-метилэфедроном в значительном размере.

Показания свидетеля ФИО23 об обстоятельствах приобретения наркотика у осужденной обоснованно признаны достоверными, так как они подтверждаются показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым незадолго до встречи с ФИО24 Остренок приобрела через закладку наркотик, часть которого они сразу же употребили, а другую часть Остренок передала закупщице вместе с сигаретой у сауны "Пальмира"; протоколом очной ставки между ФИО25 и Остренок; видеозаписью, сделанной у сауны "Пальмира", подтверждающей общение Остренок и ФИО26; протоколом осмотра видеозаписи с участием свидетеля Бакустина; результатами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; протоколом осмотра выписки по банковскому счету, открытому на имя Остренок о зачислении денежных средств в размере 1 700 рублей согласно договоренности с ФИО27 о приобретении наркотического средства.Сама осужденная при допросе в качестве подозреваемой и в ходе проверки ее показаний на месте подтвердила передачу у сауны "Пальмира" наркотического средства женщине за 1 700 рублей.

Причины изменения подсудимой показаний в судебном заседании выяснялись судом. Нарушений закона при допросе Остренок на следствии не установлено. Вывод о признании достоверными показаний Остренок, данных в качестве подозреваемой, сделан с учетом фактических обстоятельств дела, установленных на основании совокупности исследованных доказательств, отвечающих критериям допустимости.

Вопреки доводам жалобы осужденной размер наркотического средства, за незаконный оборот которого она осуждена, судом определен верно, в соответствии с протоколом осмотра выданного ФИО28 вещества и заключением физико-химической экспертизы.

То обстоятельство, что из просмотренной в судебном заседании видеозаписи с места совершения преступления нельзя с достоверностью установить передачу наркотического средства, не является основанием для оправдания осужденной, так установлено, что запись производилась в темное время суток, а присутствующий при передаче наркотика свидетель Бакустин показал, что даже с близкого расстояния пакетик с наркотиком был едва заметен ввиду незначительного объема (т. 3 л.д.40).

Оснований считать, что преступление совершено в результате провокационных действий сотрудников полиции, не имеется.

Из материалов дела не усматривается, что в отношении Остренок сотрудниками полиции совершались какие-либо действия, вынуждающие ее совершить преступление. Напротив, из уголовного дела видно, что у оперативных сотрудников появилась информация о распространении Остренок наркотиков. Для проверки данной информации было принято решение о проведении в отношении Остренок проверочной закупки, в ходе которой и была подтверждена причастность осужденной к совершению незаконных действий, связанных с оборотом наркотических средств.

Как видно из материалов дела, положенные в основу обвинительного приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", получены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", постановление о проведении "проверочной закупки" является мотивированным и подписано надлежащим лицом.

Судом обоснованно констатировано, что в отношении осужденной правомерно было осуществлено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка". Каких-либо оснований полагать, что фиксирование результатов этого мероприятия являлось недобросовестным, оперативные сотрудники преследовали личную заинтересованность, у суда не имелось.

Судом первой инстанции материалы оперативно-розыскной деятельности, получившие в установленном законом порядке доказательственное значение и переданные следственным органам, оценены, как и требует закон, в совокупности с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, и обоснованно признаны допустимыми.

Не допущено нарушений закона и при оценке показаний свидетеля Жук, в полной мере согласующимися с показаниями ФИО14, данными на следствии в качестве подозреваемой, а также свидетеля ФИО29. Основания для оговора Остренок ФИО30 судом не установлено и в кассационной жалобе не приведено.

Каждое из доказательств, использованных судом в процедуре доказывания, в приговоре раскрыто, проанализировано и получило оценку, каких-либо существенных противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности Остренок в содеянном, не имеется.

Собственная интерпретация осужденной исследованных доказательств в отрыве от их совокупности и признания важности для дела без учета установленных ст.ст.87, 88 УПК РФ правил оценки доказательств, не может в силу ч.1 ст. 401.15 УПК РФ свидетельствовать о нарушениях закона допущенных судом при составлении приговора.

Не устраненных противоречий в доказательствах, вызывающих сомнения в правильности выводов суда, материалы дела не содержат.

Исходя из установленных обстоятельств, действия Остренок правильно квалифицированы судом по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной юридической оценки действий осужденной, в том числе переквалификации на ч.5 ст. 33 ч.1 ст. 228 УК РФ не имеется.

Обстоятельства, подлежащие доказываю по делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно, оснований для отмены приговора, о чем просит осужденная в жалобе, не имеется.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе непосредственности, гласности и состязательности сторон.

Протокол обыска в жилище Остренок в качестве доказательства ее виновности в приговоре не приведен, а поэтому оснований для признания данного доказательства недопустимым и исключения из приговора, не имеется.

Психолого физиологическая экспертиза в силу ст. 75 УК РФ не может являться доказательством по делу, поэтому суд обоснованно отказал защите в ее проведении.

Исследовав данные о личности осужденной, о состоянии ее здоровья, заключение судебно-психиатрической экспертизы, оценив поведение Остренок в период судопроизводства, суд сделал правильный вывод о том, что она является вменяемой и должна нести уголовную ответственность за содеянное, при этом суд обоснованно в качестве обстоятельства, смягчающего наказания виновной признал состояние ее физического и психического здоровья.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно приговору при рассмотрении вопроса о наказании суд первой инстанции, установив в действиях виновной рецидив преступлений, с учетом наличия смягчающих обстоятельств, молодого возраста Остренок и ее положительной характеристики в период нахождения в следственном изоляторе, пришел к выводу о необходимости применения по каждому из двух преступлений положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

Согласно ч.3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Таким образом, при применении ч.3 ст. 68 УК РФ по ч.1 ст. 228 УК РФ Остренок не могло быть назначено более 1 года лишения свободы, а по ч.1 ст. 228.1 УК РФ более 4 лет лишения свободы, являющихся нижней границей санкции ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

Однако, суд первой инстанции фактически не применил льготную норму, так как назначил Остренок по ч.1 ст. 228 УК РФ 2 года лишения свободы, а по ч.1 ст. 228.1 УК РФ 4 года 6 месяцев лишения свободы.

Рассматривая дело по апелляционной жалобе осужденной и ее защитника судебная коллегия пришла к выводу о том, что в действиях Остренок отсутствует рецидив преступлений, так как ДД.ММ.ГГГГ она осуждена за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте, а ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ за преступления, отнесенные законом к категории небольшой тяжести.

Поскольку судимости за указанные преступления в силу ч.4 ст. 18 УК РФ не могут учитываться при признании рецидива преступлений, суд апелляционной инстанции исключил из приговора ссылку на рецидив преступлений как обстоятельство, отягчающее наказание Остренок, а также на применение положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

Вместе с тем, снижая в связи с вносимыми в приговор изменениями размер наказания, назначенный Остренок за каждое из совершенных ею преступлений, суд не учел требования ч.1 ст. 389.24 УПК РФ о недопустимости ухудшения положения осужденного, в том числе по сроку наказания, без представления прокурора, которое по настоящему делу не приносилось.

С учетом изложенного, на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшего на размер назначенного виновной наказания, судебная коллегия находит необходимым принятые решения изменить.

Исходя из изложенного, назначенное Остренок за каждое преступление наказание подлежит смягчению по ч.1 ст. 228 УК РФ до 11 месяцев (не более 1/3 максимальной санкции статьи), по ч.1 ст. 228.1 до 4 лет лишения свободы (минимальная граница санкции).

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, по делу не установления, поэтому положения ст. 64 УК РФ не применяются.

С учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности Остренок, способа совершения преступления и степени реализации ее умысла, оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ, а равно назначения наказания, не связанного с лишением свободы, с применением ст. 73 УК РФ, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 7 июня 2022 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 4 октября 2022 года в отношении Остренок ФИО31 изменить:

смягчить наказание, назначенное Остренок В.В. по ч.1 ст. 228 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228 УК РФ и ч.1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Остренок В.В. лишение свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Остренок В.В. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И.Бакулина

Судьи

А.В.Москаленко

И.С.Комарова