Апелляционное постановление Московского городского суда от 18 мая 2023 г. по делу N 10-6022/2023

Московский городской суд в составе:

председательствующего судьи Сысоевой И.В, при помощнике судьи Парменовой Т.С, с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного

управления прокуратуры г.Москвы Богдашкиной А.А, осужденного Пасечника А.В, защитников - адвокатов Пашкова М.Л, Вагнера В.В, рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Шиндиреевой Т.И, апелляционной жалобе адвоката Пашкова М.Л. на приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 6 декабря 2022 года, которым

Пасечник А. В, паспортные данные, гражданин Украины, ранее судимый.., осужден по ст.138.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания Пасечника А.В. под стражей с 26 марта 2022 года до 14 ноября 2022 года и с 6 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 15 ноября 2022 года по 5 декабря 2022 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления осужденного Пасечника А.В, защитников - адвокатов Пашкова А.В, Вагнера В.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, не возражавших против апелляционного представления, прокурора Богдашкиной А.А, поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору суда Пасечник А.В. признан виновным в незаконном приобретении специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Преступление осужденным совершено в г.Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шиндиреева Т.И, не оспаривая обоснованность осуждения Пасечника А.В, считает приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает о том, что в судебном заседании помимо государственного обвинителя Шиндиреевой Т.И. обвинение поддержали также прокуроры Бахнова Т.А, Солонина О.А, что не отражено во вводной части приговора. Кроме того, полагает необходимым в описательно-мотивировочной части приговора указать о признании у Пасечника А.В. в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ наличие двоих малолетних... и паспортные данные смягчающим обстоятельством. На основании ч.2 ст.61 УК РФ признать смягчающими обстоятельствами: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту работы, жительства, супругой, с 10 лет воспитывался неполной семьей (без отца), имеет на иждивении неработающую супругу, страдающую рядом заболеваний, в том числе онкологическим, мать, страдающую возрастными заболеваниями, помогает отцу, проживающему на Украине, страдающему различными заболеваниями, имеющему инвалидность, Пасечник А.В. также страдает рядом тяжелых заболеваний. Отмечает, что Пасечник А.В. совершил умышленное преступление средней тяжести, имея неснятую и непогашенную судимость за совершение умышленного тяжкого преступления по приговору от 7 августа 2014 года, в связи с чем в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ в действиях осужденного имеется рецидив преступлений. Таким образом, по мнению автора апелляционного представления, в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, является наличие рецидива преступлений, в связи с чем наказание должно быть назначено с учетом требований ч.2 ст.68 УК РФ, поскольку оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ не имеется. Однако указанные нормы закона в описательно-мотивировочной части приговора не приведены.

Указывает о том, что апелляционным постановлением Московского городского суда от 15 ноября 2022 года мера пресечения в отношении Пасечника А.В. изменена с содержания под стражей на домашний арест, поэтому необходимо зачесть время содержания Пасечника А.В. под стражей не с 26 марта 2022 года до 14 ноября 2022 года, а с 26 марта 2022 года по 14 ноября 2022 года. Просит приговор суда изменить: дополнить во вводной части приговора участие государственных обвинителей Бахновой Т.А, Солониной О.А.; в описательно-мотивировочной части приговора указать о признании в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ наличие двоих малолетних детей смягчающим обстоятельством, на основании ч.2 ст.61 УК РФ признать смягчающими вышеперечисленные обстоятельства; указать, что Пасечник А.В. совершил умышленное преступление средней тяжести, имея неснятую и непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления, предусмотренного п.п."а, в, г" ч.2 ст.163 УК РФ, по приговору от 7 августа 2014 года, в связи с чем в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ в действиях подсудимого имеется рецидив преступлений. Таким образом, в соответствии с п."а" ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание является наличие в действиях Пасечника А.В. рецидива преступлений, в связи с чем должно быть назначено наказание, с учетом требований ч. 2 ст.68 УК РФ, оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, не имеется. В резолютивной части приговора указать о зачете на основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время фактического задержания и содержания под стражей Пасечника А.В. с 26 марта 2022 года по 14 ноября 2022 года, а также с 6 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Пашков М.Л. выражает несогласие с приговором суда, который считает не соответствует требованиям ст.297 УПК РФ. Указывает о том, что приговор построен на неправильном применении уголовного закона, без учета его конституционно-правового толкования. Отмечает, что Пасечник А.В, будучи допрошенным в судебном заседании пояснил, что приобрел прибор в период времени с 1 июня 2021 года по 31 августа 2021 года в одном из магазинов, расположенных на радиорынке "Горбушка" (адрес). Данные прибора ему описали как GPS-трекер, который во включенном состоянии мог показывать свое местоположение, а также мог по каналам сотовой связи передавать аудиоинформацию. Указанный прибор Пасечник А.В. приобрел для охраны собственного имущества - автомобиля Ситроен Джампер, который принадлежал ему на праве собственности, этот прибор не использовался им, хранился в автомобиле в разряженном (нерабочем) состоянии. Приобретенный прибор Пасечник А.В. считал прибором бытового назначения, как он полагал находился в свободной продаже, и основной целью приобретения прибора было обеспечение сохранности собственного имущества. Ссылаясь на показания Пасечника А.В, считает, что они стороной обвинения не опровергнуты, в том числе и допрошенными в суде показаниями свидетелей фио, фио, осмотренным вещественным доказательством. Анализируя требования закона, в том числе положения ст.138.1 УК РФ в ее конституционно-правовом толковании, с учетом Постановления Конституционного Суда РФ от 31 марта 2011 года, для отнесения прибора к специальным техническим средствам для негласного получения информации необходимо следственным путем установить, что указанный прибор представляет собой специальное техническое средство, созданное и предназначенное именно для негласного получения информации, либо что в прибор бытового назначения намеренно внесены такие свойства, которые позволяют использовать его для неочевидного, скрытого применения.

Таких доказательств следствием не добыто и в ходе судебного следствия не представлено. Так, из показаний свидетеля фио, постановления о назначении судебно-технической экспертизы, протокола осмотра предметов следует, что был обнаружен и изъят из автомобиля, принадлежащего Пасечнику А.В, именно GPS-трекер, который относится к приборам бытового назначения и к предметам, запрещенным либо ограниченным в обороте на территории Российской Федерации, не относится. Указанное обстоятельство судом оставлено без внимания. Стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для выяснения характеристик и функционального назначения прибора, однако, как на предварительном следствии, так и в суде, было необоснованно отказано в удовлетворении этого ходатайства. Считает несостоятельным вывод суда о том, что контроль за работником в ходе исполнения им своих трудовых обязанностей равнозначен вторжению в его частную или семейную жизнь и предполагаемый сбор информации был направлен именно на такое вмешательство. В силу разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 ноября 2018 года N46 само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение и (или) сбыт именно таких средств.

Не могут квалифицироваться по ст.138.1 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан. В соответствии с п.3.4 Постановления Конституционного Суда РФ N3-П от 31 марта 2011 года уголовная ответственность наступает за приобретение только таких технических средств, которые заведомо предназначены для негласного получения информации, затрагивающей права личности, гарантированные ст.23, ч.1 ст.24 и ст.25 Конституции РФ. По мнению защитника, показания на предварительном следствии Пасечником А.В. были даны под давлением, несмотря на отрицание этого его подзащитным. Между тем считает, что суд должен был проверить эти обстоятельства. Считает, что суд дал неверную оценку заключению судебно-технической экспертизы, которое содержит противоречия, не является полным и научно обоснованным. Вместе с тем, сторона защиты была лишена возможности на предварительном следствии заявить отвод эксперту и проверить его компетентность, были нарушены права Пасечника А.В, предусмотренные ст.198 УПК РФ. Кроме того, является недопустимым доказательством протокол дополнительного осмотра предметов от 12 марта 2022 года, поскольку не имелось оснований для производства указанного следственного действия и согласно анализа показаний свидетеля фио и протокола следственного действия, понятые присутствовали не с момента начала осмотра, а присоединились к нему позже.

Безотносительно к доводам стороны защиты об отсутствии в действиях Пасечника А.В. состава преступления, считает, что при назначении его подзащитному наказания суд не в должной мере учел данные о личности Пасечника А.В, его положительные характеристики, наличие онкологического заболевания у супруги, нахождение его супруги и двоих детей на его иждивении. Полагает, что при постановлении в отношении Пасечника А.В. приговора судом были нарушены положения ст.ст.6, 60, 68 УК РФ и назначено несправедливо суровое наказание. По мнению автора жалобы, это обстоятельство дополнительно свидетельствует о незаконности приговора и необходимости его отмены. Просит приговор суда отменить, постановить в отношении Пасечника А.В. оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных представления, жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении Пасечника А.В. и постановлении приговора по делу выполнено не было.

В соответствии со ст. 389.15 и ст. 389.17 УПК РФ одним из оснований к отмене судебного решения является нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

На основании п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении должно быть указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Постановляя приговор, суд не учел допущенные органами следствия нарушения норм уголовно-процессуального закона при составлении постановления о привлечении Пасечника А.В. в качестве обвиняемого и при составлении обвинительного заключения, препятствующие рассмотрению судом уголовного дела по существу.

Так, согласно предъявленному Пасечнику А.В. обвинению и обвинительному заключению, он незаконно приобрел специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, не позднее 6 марта 2022 года, более точное время следствием не установлено.

Таким образом, в приговоре не указано время совершения преступления, имеется лишь ссылка на период до 6 марта 2022 года без указания его начальной даты, то есть органом предварительного расследования не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст.73 УПК РФ, приведение которых в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении является обязательным. Вместе с тем, как видно из материалов уголовного дела, сам Пасечник А.В. показал об обстоятельствах и времени приобретения им инкриминированных специальных технических средств. Таким образом, были нарушены требования п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ, что препятствует суду вынести какое-либо решение на основе данного обвинительного заключения, поскольку при рассмотрении дела в соответствии с положениями ч.1 ст.252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, суд не вправе выйти за рамки сформулированного в обвинительном заключении обвинения.

Установленные нарушения изложенных в статье 220 УПК РФ положений, обязывающих следователя указывать в обвинительном заключении существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, являются существенными, исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения, поэтому суд апелляционной инстанции отменяет постановленный в отношении Пасечника А.В. приговор и возвращает уголовное дело прокурору для устранения допущенных нарушений.

Суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов, изложенных в апелляционных представлении и жалобе, так как они подлежат проверке и оценке в ходе дальнейшего производства по делу.

В связи с возвращением уголовного дела прокурору и в целях соблюдения разумных сроков его рассмотрения, с учетом положений ст.ст.97, 99, 108, 109 УПК РФ, данных о личности осужденного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым избрать Пасечнику А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, то есть до 18 июля 2023 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 6 декабря 2022 года в отношении

Пасечника А. В. отменить, уголовное дело в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ возвратить

Шуйскому межрайонному прокурору Ивановской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать Пасечнику А. В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, то есть до 18 июля 2023 года.

Настоящее апелляционное постановление может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции, обвиняемый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: